Auto nº 25000-23-26-000-2011-01342-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 18 de Febrero de 2019
| Fecha | 18 Febrero 2019 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Consejero po nente: RAMIRO PAZOS GUERRERO
Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diecinueve (2019).
Radica ción número : 25000 - 23 - 26 - 000 - 2011 - 01342-01(46301)
Actor : DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - SECRETARÍA DE MOVILIDAD
Demandado: JUSTO G.B.G.
Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (AUTO)
Procede el despacho a decidir la solicitud de medidas cautelares formulada por el Distrito Capital - Secretaría de Movilidad en contra del señor Justo G.B.G., a través del medio de control de repetición, con el fin de obtener el reintegro del monto de la indemnización que pagó en beneficio de un particular como resultado de una condena impuesta por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
ANTECEDENTES
El 13 de mayo de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, declaró la nulidad de la resolución n.° 431 del 19 de julio de 2006, expedida por el Secretario de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, Justo G.B.G., mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor R afael E.H.R. al cargo de asesor código n.°105 de la Subsecretaría Operativa de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá ─hoy Secretaría de Movilidad─ (fls. 18, c. 2 pruebas).
Como consecuencia de la declaración de nulidad y a t ítulo de restablecimiento del derecho, el ad-quem ordenó al Distrito Capital - Secretaría de Movilidad reintegrar al señor H.R. al cargo que fue retirado por la declaratoria de insubsistencia y que ocupaba en provisionalidad a condición de que este último no hubiese sido provisto por concurso de méritos, conforme a la regulación propia de la carrera administrativa.
Igualmente, ordenó a la entidad demandada reconocer y pagar, sin solución de continuidad, al señor H.R. los sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir en el empleo de asesor 105-05, desde la fecha que fue retirado ─19 de julio de 2006─, hasta la fecha en que se hubiera producido el reintegro o hasta la fecha en que se hubiese provisto por concurso de méritos (fls. 222 a 250, c.2).
Mediante escrito presentado el 2 de diciembre de 2011 (f. 2, c.3 C, pruebas) y por intermedio de apoderado judicial, el Distrito Capital - Secretaría de Movilidad interpuso acción de repetición contra el señor Justo G.B.G., Secretario de Tránsito y Transportes de Bogotá. Para el efecto, solicitó se realizaran las siguientes declaraciones y condenas ─transcripción literal─ (fls. 2, c.3C):
Que se declare responsable al Doctor JUSTO G.B.G., quien se desempe ñaba como Secretario de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., nombrado mediante Decreto 385 del 14 de octubre de 2005, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, por los perjuicios ocasionado al DISTRITO CAPITAL - SECRETARIA DISTRITAL DE MOVILIDAD, por la condena judicial de que fue objeto por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia de 13 de mayo de 2010 con ponencia del magistrado I.N.A.P. dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 2006-0146.
Que se condene al Doctor JUSTO G.B.G. a cancelar (sic) la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL NOVENTA Y SEIS PESOS ($384.268.096,oo) a favor del DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD, suma que pagó la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD al señor R.E.H.R. para dar cumplimiento y hacer efectiva la condena proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Que se condene al Doctor JUSTO G.B.G. a cancelar (sic) los intereses comerciales a favor del DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - SECRETARIA DISTRITAL DE MOVILIDAD desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso.
Como fundamento fáctico y jurídico de las pretensiones, el Distrito Capital sostuvo que:
(i) El señor R.E.H.R. desempeñaba el cargo de Asesor Código 105, Grado 05, perteneciente a la planta global de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C.
(ii) El señor J.G.B.G., Secretario de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., expidió la resolución n.° 431 del 19 de julio de 2006, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del señor R.E.H.R., en el cargo de Asesor Código 105, Grado 05.
(iii) El señor H.R., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra el Distrito Capital- Secretaría de Movilidad.
(iv) El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 26 de febrero de 2009, negó las súplicas de la demanda, pues consideró que la actuación de la administración no fue contraria a la Constitución y la Ley, dada la condición de provisionalidad del servidor público.
(v) El actor apeló la sentencia y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia del 13 de mayo de 2010, revocó el fallo del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá y, en su lugar, declaró la nulidad de la resolución n.° 431 de 19 de julio de 2006 expedida por el Secretario de Tránsito y Transportes de Bogotá, a través de la cual fue declarado insubsistente el nombramiento del señor R.E.H.R., en el cargo de Asesor Código 105, Grado 05, de la Subsecretaría Operativa de la Secretaría de Tránsito y Transportes de Bogotá.
(vi) Como consecuencia de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Distrito Capital - Secretaría de Movilidad fue condenado a título de restablecimiento del derecho: (a) a reintegrar al señor H.R. al mismo cargo que ocupaba en provisionalidad como Asesor Código 105 grado 05, a condición de que dicho cargo no hubiese sido provisto en propiedad mediante concurso público de méritos, y (b) a pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir en el cargo del cual fue retirado, desde la fecha del retiro ─19 de julio de 2006─ y hasta que se efectuara el reintegro efectivo.
(vii) Mediante resolución n.° 281 del 12 de octubre de 2010, el Secretario Distrital de Movilidad ordenó el cumplimiento de la sentencia judicial y dispuso adoptar las medidas necesarias para el reintegro, así como para el pago de las prestaciones laborales objeto de la condena.
(viii) Por medio de la resolución n.° 081 del 20 de diciembre de 2010 expedida por la Subsecretaría de Gestión Corporativa (E) de la Secretaría de Movilidad, se ordenó el reconocimiento y pago de la suma de $384'268.096,00 por concepto de liquidación de salarios y prestaciones sociales a favor del señor R.E.H.R..
(ix) Mediante resolución 017 del 21 de enero de 2011, expedida por el Secretario de Movilidad, se reintegró al señor R.E.H.R. en el cargo de Profesional Especializado Código 222, Grado 32, de la planta global de empleos de la Secretaría Distrital de Movilidad, asignado a la Subsecretaría de Gestión Corporativa.
(x) En cumplimiento de la orden judicial, la Secretaría de Movilidad realizó la liquidación y efectuó el pago de los salarios y prestaciones sociales a favor del señor H.R., mediante orden de pago n.° 5266 del 27 de diciembre de 2010 por valor de $384.268.096.
(xi) Según oficio de fecha 24 de agosto de 2001, la Jefe de la Oficina de Gestión de Pagos de la Secretaría Distrital de Hacienda, L.P.P.R., certificó que los pagos hechos los días 24/05/2011 y 29/12/2010 a la cuenta del señor R.E.H.R., correspondían a las órdenes de pago n.° 5266 y 1531.
(xii) De acuerdo con la demanda, el acto administrativo por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento provisional del cargo que desempeñaba el señor H.R. se expidió sin motivación, con lo que se desconoció el parágrafo segundo del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 (esta norma exige que los retiros de empleados de carrera se produzcan a través de acto motivado).
El Distrito Capital - Secretaría de Movilidad solicitó, con el escrito de la demanda de repetición, medidas cautelares, a saber: (i) el embargo del vehículo de propiedad del demandado, marca SUBARU, modelo 1993, color gris plata, motor n.° 730509, n.° chasis y serie JF1BF5DL0EH052847, servicio particular BCS-370; (ii) el embargo del inmueble distinguido con el número de nomenclatura urbana de Bogotá, carrera 5ª n.° 26 A - 47, torre C, apartamento 704, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria n.° 01124688 de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Bogotá, zona centro; (iii) el embargo y retención de las sumas de dinero depositadas en la cuenta corriente, de ahorros o que a cualquier otro título bancario o financiero tuviera el demandado en (a) Bancolombia (anterior Conavi), cuenta de ahorros n.° 2003015677224; (b) Banco de Bogotá, cuenta de ahorros n.° 03819042-7; (c) BBVA (anterior Banco Ganadero), cuenta de ahorros n.° 141154385.
El 7 de marzo de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, admitió la demanda interpuesta por el Distrito Capital - Secretaría de Movilidad contra el señor Justo G.B.G., y ordenó notificar al demandado y al Ministerio Público (fls. 14, c. 3c, medidas cautelares).
En cuanto a las medidas cautelares, el despacho sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, negó la solicitud de medidas cautelares elevada por la parte demandante. La anterior decisión fue tomada con base en las siguientes razones: (i) si bien el artículo 25 de la Ley 678 de 1998 no condiciona el decreto de las medidas cautelares a la prueba sumaria del dolo o la culpa grave del demandado, como si se hace para el llamado en garantía, se debe exigir, antes de proferir medidas cautelares en contra del repetido, una prueba sumaria de la conducta dolosa o gravemente culposa; (ii) este criterio que ha sido aceptado por la jurisprudencia del Consejo de Estado obedece a premisas de razonabilidad y proporcionalidad, en la...
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