Sentencia nº 11001-03-15-000-2019-00338-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 28 de Febrero de 2019 (caso SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2019-00338-00 de Consejo de Estado (SECCION PRIMERA) del 28-02-2019)
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 28 Febrero 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2019-00338-00 |
TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA SIN MOTIVACIÓN – Servidora en provisionalidad / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración respecto a la SU-354 2017 / DEBE EXISTIR IDENTIDAD FÁCTICA Y DE CAUSA PETENDI – Entre la Declaratoria de insubsistencia de un empleo
[S]e evidencia que no existe identidad fáctica, por cuanto en la sentencia de la Corte se analizó el caso de un empleado nombrado en un cargo de carrera a quien se declaró insubsistente mediante un acto administrativo que no se motivó, mientras que la sentencia demandada se refiere a una empleada nombrada en provisionalidad a quien se desvinculó por medio de un acto carente de motivación. Por otro lado, tampoco hay coincidencia en la causa petendi, dado que la analizada por la Corte giró en torno a la deducción de lo efectivamente recibido por el empleado de carrera ilegalmente declarado insubsistente si durante el tiempo que permaneció desvinculado de la entidad recibió ingresos por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente. Mientras que la causa petendi de la sentencia del 19 de julio de 2018, versó sobre la nulidad del acto administrativo carente de motivación por medio del cual se declaró insubsistente a una empleada nombrada en provisionalidad y se redujo a 12 meses el término de indemnización. La Sala concluye que la sentencia SU-354 de 2017 no es un precedente aplicable al caso concreto por cuanto existen diferencias en el objeto y causa petendi, que impiden la aplicación invocada por la actora para sustentar la demanda de tutela impetrada.
DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Respecto de la sentencia SU-556 de 2014 / IDENTIDAD FÁCTICA Y JURÍDICA ENTRE EL CASO PRECEDENTE Y EL ACTUAL / CARGA DE TRANSPARENCIA PARA APARTARSE DE UN PRECEDENTE APLICABLE - No se cumple / REINTEGRO DE FUNCIONARIOS DECLARADOS INSUBSISTENTES - Jurisprudencia que fija topes indemnizatorios
De conformidad con lo anterior, la Sala observa que hay identidad fáctica y jurídica entre la sentencia demandada, esto es, la dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima el día 19 de julio de 2018 y la SU-556 de 2014 proferida por la Corte Constitucional, por cuanto en ambas providencias se analizaron casos de empleados nombrados en provisionalidad a quienes se declararon insubsistentes por medio de actos administrativos carentes de motivación; así mismo, se ordenó su reintegro y correspondiente indemnización. De igual forma, existe coincidencia en el aspecto jurídico sobre el cual giró el litigio, dado que en ambas providencias se discutió el desconocimiento del precedente en materia de motivación de actos administrativos de retiro de empleados nombrados en provisionalidad. (…) Así las cosas, para la Sala es claro que en la sentencia demandada el Tribunal se apartó del precedente judicial fijado en la SU-556 de 2014, sin que explicara las razones que fundamentaron dicha modificación en el límite de la indemnización, carga que le era atribuible, máxime cuando el juez de primera instancia había observado lo dispuesto por la Corte en materia de topes indemnizatorios de órdenes de reintegro de funcionarios declarados insubsistentes de cargos que ocupaban en provisionalidad por la falta de motivación de dichas decisiones.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00338-00(AC)
Actor: A.C.L.G.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA
La Sala decide la acción de tutela interpuesta contra la sentencia dictada el día 19 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número de radicación 73001 33 31 009 2011 00487 00, por medio de la cual se modificó el fallo proferido el día 24 de julio de 2017 por el Juzgado Treinta y Nueve Administrativo del Circuito de Oralidad de Bogotá D.C. – Sección Cuarta – Asuntos Impositivos y Económicos en Descongestión del Circuito Administrativo de Ibagué, en el sentido de reducir a 12 meses el término de indemnización a una Juez Penal Militar vinculada al Ministerio de Defensa Nacional, a quien se ordenó reintegrarla luego de que se declarara la nulidad del acto administrativo que la declaró insubsistente.
- SÍNTESIS DEL CASO
1.1. Mediante la Resolución nro. 000096 del 17 de febrero de 2000, expedida por el Comandante del Ejército Nacional, la señora A.C.L.G. fue nombrada en provisionalidad en el Ministerio de Defensa Nacional en el cargo de “Auditora Auxiliar 74 de Guerra” adscrita al Batallón de Infantería Nro. 47 “F. de P.V., con sede en Carepa – Antioquia[1].
1.2. Luego de laborar varios años en la entidad en diferentes sedes militares en las que desempeñó, entre otros cargos, el de Juez Penal Militar, por medio de la Resolución nro. 000168 del 25 de junio de 2010[2], expedida por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, se declaró insubsistente en los siguientes términos[3]:
“ARTÍCULO 1º Declarar insubsistente a partir de la fecha de expedición del presente acto administrativo a la funcionaria A.C.L.G., identificada con cédula de ciudadanía No. 39.786.449, en el empleo de libre nombramiento y remoción del cargo de Juez 81 de Instrucción Penal Militar con sede en Chaparral.
Parágrafo: La doctora A.C.L.G. continuará dada de alta en la respectiva nómina por el término de tres (3) meses a partir de la fecha de su retiro, para la conformación del expediente de prestaciones sociales, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 114 del Decreto Ley 1214 de 1990.
ARTÍCULO 2º Encargar de las funciones del despacho del Juzgado 81 de Instrucción Penal Militar con sede en Chaparral, a partir de la fecha de expedición del presente acto administrativo, por el término de seis (06) meses o hasta la provisión definitiva del cargo, lo que primero ocurra, sin perjuicio de sus funciones, a quien ejerza las funciones del Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar adscrito con sede en Tolemaida.
(…)”.
1.3. Por considerar que el referido acto administrativo era violatorio de la Constitución y la ley, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que conoció en primera instancia el Juzgado Treinta y Nueve Administrativo del Circuito de Oralidad de Bogotá D.C. – Sección Cuarta- Asuntos Impositivos y Económicos en Descongestión del Circuito Administrativo de Ibagué, proceso identificado con número de radicación 73001 33 31 009 2011 00487 00, en el que se dictó sentencia el día 24 de julio de 2017, que dispuso en su parte resolutiva lo siguiente[4]:
“PRIMERO: Declarar la NULIDAD de la Resolución No. 000168 del 25 de junio de 2010, proferida por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar del Ministerio de Defensa Nacional, en cuanto declaró insubsistente el nombramiento de la señora A.C.L.G. por los motivos de la parte considerativa.
SEGUNDO: CONDENAR a la entidad demandada a reintegrar a la demandante sin solución de continuidad para todos los efectos legales y en condición de provisionalidad, al mismo cargo que ocupaba al momento de la desvinculación como Juez 81 de Instrucción Penal Militar, o a uno similar o equivalente categoría y remuneración, de la forma expuesta en la parte motiva de esta sentencia.
Para el cumplimiento de esta orden la entidad deberá verificar que el cargo de la demandante no se hubiere provisto en carrera, que no se hubiere suprimido y que la demandante no haya alcanzado la edad de retiro forzoso.
TERCERO: CONDENAR a la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar del Ministerio de Defensa Nacional a pagarle a la señora A.C.L.G. identificada con la cédula de ciudadanía No. 39.786.449 de Usaquén, los salarios, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir, incluidos los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la desvinculación de Juez de Instrucción Penal Militar desde la fecha de desvinculación efectiva hasta la fecha en la que produzca (sic) su reintegro efectivo al cargo en las condiciones descritas en la parte motiva de esta providencia, sumas éstas que deberán ser actualizadas, con fundamento en los índices de inflación certificados por el DANE teniendo en cuenta para el efecto la siguiente fórmula:
R = R.H.* Índice Final
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Índice Inicial
En la que el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (R., que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de salario, esto es, la suma que resulte a favor del demandante una vez se haya liquidado el salario en los términos ya señalados, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago de cada mensualidad, y así sucesivamente.
Por tratarse de pagos de...
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