Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-03365-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 28 de Febrero de 2019 (caso SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2018-03365-00 de Consejo de Estado (SECCION CUARTA) del 28-02-2019)
| Sentido del fallo | NO APLICA |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Fecha | 28 Febrero 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2018-03365-00 |
| Normativa aplicada | CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 223 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29 |
IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Incumplimiento del requisito de subsidiariedad - Existencia de otro medio de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio judicial idóneo para controvertir actos administrativos de retiro del servicio / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - En trámite - El accionante puede participar como coadyuvante de la parte demandante / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz / CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS - Suspensión convocatoria 431 de 2016 de la CNSC
[L]a acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, al encontrar que la actora cuenta con otro medio de defensa como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo que la declaró insubsistente en el cargo de auxiliar administrativo, código 404, grado 4, previsto en artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el cual desplaza, por regla general, a la acción de tutela. Al acudir a la jurisdicción contencioso administrativa la actora puede reclamar la adopción de medidas cautelares en aplicación del artículo 229 y siguientes del CPACA, siendo este el mecanismo idóneo para conseguir el amparo de los derechos invocados. (...) Además, frente a las inconformidades relacionadas con la presunta ilegalidad del Acuerdo Nro. CNSC 20161000001346 de 12 de agosto de 2016, la [actora] tiene la posibilidad de participar como coadyuvante de la parte demandante en el proceso judicial de nulidad simple, ya que de conformidad con el artículo 223 del CPACA, quienes acrediten tener interés legítimo podrán participar como coadyuvantes del demandante o del demandado, dentro del medio de control de nulidad simple, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, donde podrá efectuar de forma independiente todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, siempre y cuando no se oponga a sus intereses
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 223 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03365-00(AC)
Actor: R.S.B.
Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC) Y PERSONERÍA DE BOGOTÁ D.C.
Temas: Tutela contra providencia judicial Requisitos de procedibilidad. Falta del requisito de subsidiariedad. Declara la improcedencia. Convocatoria Nº 431 de 2016, Distrito Capital
SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA
La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por la señora R.S.B., contra la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, la CNSC y la Personería de Bogotá D.C., en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y de acceso a cargos públicos, vulnerados, supuestamente, con ocasión a la decisión de no decretar la medida de suspensión provisional solicitada por la parte demandante en el marco del proceso de nulidad simple promovido con la finalidad de dejar sin efecto los actos administrativos que convocan y reglamentan la Convocatoria Nº 431 de 2016, para proveer empleos vacantes del Distrito Capital (rad. Nº 11001032500020170021200)[1].
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
La señora R.S.B. afirmó que ocupaba un cargo en provisionalidad en la Personería de Bogotá y que participó en el concurso de méritos convocado por la CNSC mediante Acuerdo Nº CNSC 20161000001346 de 12 de agosto de 2016 (Convocatoria Nº 431 de 2016) para proveer empleos vacantes del Distrito Capital.
Indicó que la CNSC profirió este y otros actos administrativos que regulan el concurso[2] sin contar con la firma del representante legal de la entidad que convoca a concurso, por lo que éstos resultan contrarios a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, lo que conllevó que se iniciara el medio de control de nulidad simple con la finalidad de que se dejen sin efectos dichos actos administrativos (radicado Nº 11001032500020170021200).
Aseguró que en el marco del referido trámite judicial, la parte demandante solicitó a la autoridad judicial demandada la suspensión provisional del concurso, la cual fue negada mediante auto de 27 de junio de 2018.
Afirmó que como consecuencia de dicha decisión, las actuaciones administrativas del concurso continuaron por lo que el 16 de agosto de 2018, la CNSC publicó la lista de elegibles, lo que, en su sentir, consolidó las expectativas de los concursantes y generó un perjuicio irremediable.
2. Fundamentos de la acción
La demandante estima que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y de acceso a cargos públicos, al emitir el auto de 27 de junio de 2018, en el que resolvió negar la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos que convocaron al concurso para proveer cargos en el Distrito Capital, Convocatoria Nº 431 de 2016, sin tener en cuenta que estos fueron expedidos sin el cumplimiento del requisito contemplado en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, el cual, según afirmó, de conformidad con el concepto emitido el 19 de agosto de 2016, por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, es un requisito “imperativo que no admite una interpretación diferente (…) en razón al principio de legalidad y a la competencia funcional de las dos entidades, lo que implica un deber de coordinación entre ellas”[3].
Respecto a los efectos de la decisión, manifestó: “soy provisional en la Personería de Bogotá y estoy en riesgo de quedarme sin trabajo por un concurso ilegal por lo que tengo interés directo en las resultas del proceso de nulidad que se lleva ante el Consejo de Estado”[4].
Sostuvo que la providencia judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente al no tener en cuenta que en decisiones anteriores, emitidas por la M.P.S.L.I.V., se decretó la medida cautelar de suspensión provisional de las actuaciones administrativas que se adelantan con ocasión de las Convocatorias Nº 328 de 2015 y Nº 428 de 2016, mediante el “auto de 29 de marzo de 2017 y (…) el auto de 23 de agosto de 2018”[5], respectivamente, teniendo en cuenta que los actos administrativos de convocatoria no cumplieron con el requisito contemplado en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en tanto no fueron suscritos por el representante legal de la entidad convocante, circunstancia que, en su sentir, también se configuró en los acuerdos de la Convocatoria Nº 431 de 2016, pero que no fue tenida en cuenta al momento de tomar la decisión, debido a que ésta se basó en el cumplimiento de los principios constitucionales de coordinación y colaboración dejando de lado los requisitos formales señalados en la ley, lo que para la actora resulta incoherente y atenta contra el derecho a la igualdad ya que en casos similares si se adoptó la medida.
Así mismo, manifestó que se incurrió en violación directa de la Constitución al atentar directamente en contra de los artículos 2, 13, 29, 125 y 209 de la Constitución Política.
Afirmó que la actuación de la CNSC debió ajustarse a las normas de procedimiento y a la competencia otorgada por la Constitución y la ley.
Sostuvo que al no decretarse la medida cautelar se está causando un perjuicio irremediable tanto a los participantes del concurso, teniendo en cuenta que se les genera una expectativa de nombramiento, como a quienes ocupan cargos en provisionalidad en el Distrito Capital, ya que sus cargos pueden ser declarados insubsistentes por cuenta de un concurso ilegal.
3. Pretensiones
La accionante formuló en el escrito de tutela las siguientes pretensiones:
“1. Que se ordene la tutela de los derechos fundamentales constitucionales al debido Proceso, a la igualdad, al trabajo, al acceso a la carrera administrativa del accionante (sic), al derecho al mérito y acceso a la justicia.
2. Que como consecuencia del amparo constitucional se deje sin efectos el auto del 27 de junio de 2018, proferido por el Consejo de Estado- Sección Segunda- Sub sección B, despacho de la C.S.L. lbarra V., en el marco del medio de control de nulidad identificado con el número de radicado 11001-03-25-000-2017-00212-00 (1219-2017).
3. y en su lugar, se ordene al despacho de la doctora lbarra a emitir un auto mediante el cual se ORDENE la medida provisional DE SUSPENSIÓN de las actuaciones administrativas que se encuentre...
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