Sentencia nº 68001-23-33-000-2019-00067-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 28 de Marzo de 2019 (caso SENTENCIA nº 68001-23-33-000-2019-00067-01 de Consejo de Estado (SECCION QUINTA) del 28-03-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Fecha | 28 Marzo 2019 |
| Número de expediente | 68001-23-33-000-2019-00067-01 |
ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Niega / EXISTENCIA DE CONFLICTO ENTRE LAS PARTES QUE ESCAPA AL ÁMBITO DE MEDIO DE CONTROL DE CUMPLIMIENTO / DISCUSIÓN JURÍDICA RESPECTO DEL ALCANCE DE LA MEDIDA CAUTELAR IMPUESTA POR JUEZ ORDINARIO / Escapa a la controversia del juez de la acción de cumplimiento
El accionante pretende que el Ministerio de Vivienda brinde concepto favorable a los estudios técnicos presentados por el Alcalde Municipal de Barrancabermeja mediante el oficio DA 282 de 30 de agosto de 2018, con destino al concurso de curador de ese municipio. (…) [E]l Ministerio accionado aduce no dar aprobación a los mentados estudios técnicos, en razón de la medida cautelar impuesta por el Juzgado Segundo Administrativo de Barrancabermeja, en el proceso de nulidad que se adelanta en contra del concurso para elegir curador urbano de ese mismo municipio. (…) La Sala encuentra que entre la parte demandante y el ministerio accionado se presenta una controversia respecto de la aplicación o alcances de la medida cautelar impuesta por el juez ordinario. Esto en la medida que para el actor se deben aprobar los estudios técnicos presentados por la alcaldía de Barrancabermeja, para poder levantar la suspensión provisional del concurso y la postura de la cartera ministerial que entiende la medida cautelar no le permite pronunciarse respecto de la aprobación de dichos estudios. Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte una discusión jurídica que escapa a la controversia del juez de la acción de cumplimiento y que más bien merece un pronunciamiento del juez ordinario a la hora de definir los límites de la medida cautelar que impuso en el proceso de nulidad. En virtud de lo expuesto, esta Sala confirmará la negativa de las pretensiones de la demanda decretada por el Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia de 25 de febrero de 2019, pero por las razones expuestas en la presente providencia.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 68001-23-33-000-2019-00067-01(ACU)
Actor: O.C.L.
Demandado: MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO
Conoce la Sala de la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 25 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones planteadas.
I. ANTECEDENTES
1.1. Demanda
El señor O.C.L., ejerció acción de cumplimiento contra el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio para que se le ordene acatar lo dispuesto en los artículos 101 de la Ley 388 de 1997[1], 78 y 79 del Decreto 1469 de 2010[2], 2.2.6.6.2.1 del Decreto 1077 de 2015[3] y, 3 de la Resolución 205 de 2013 de la misma cartera ministerial[4].
1.2. Hechos
El accionante afirmó que pertenece a la lista de elegibles del concurso de curadores urbanos 1 y 2 desarrollado por el municipio de Barrancabermeja en el año 2017 sin haber sido nombrado hasta la fecha.
Mencionó que mediante fallo dictado en sede de otra acción de cumplimiento se ordenó al Alcalde Municipal de Barrancabermeja que “…se efectúen los estudios técnicos (…) realizado lo anterior, el Municipio de Barrancabermeja, deberá remitir los estudios técnicos al MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL, (…) para su aprobación (…). Surtido dicho trámite el Municipio de Barrancabermeja, deberá adelantar, el correspondiente concurso de méritos, (…)[5]”.
En cumplimiento de lo anterior, el Alcalde remitió en varias ocasiones al ministerio los formatos para la aprobación de los estudios técnicos, por última vez, mediante oficio DA 282 del 30 de agosto de 2018. Sin embargo, el Ministerio no los aprobó bajo el argumento de que el concurso para la designación de los curadores del municipio se encuentra demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por haberse surtido el proceso de selección sin su concepto previo favorable, desconociendo así lo dispuesto en el artículo 2.2.6.6.2 del Decreto 1077 de 2017[6]. Concluyó que hasta no proferirse fallo no se procederá a su aprobación.
Llegada la fecha de posesión de los curadores, no fue posible continuar el trámite por no haber sido aprobado el estudio técnico debido a la medida cautelar fijada por el Juzgado Segundo Administrativo de Barrancabermeja, en la que se ordenó la “suspensión provisional para la designación del curador urbano N 2 (…)” por no existir la condición requerida para que la alcaldía adelantara el concurso de méritos, esto es, la fijada en el artículo 2.2.6.6.2 del Decreto 1077 de 2017, es decir, la aprobación de los estudios técnicos.
Con fundamento en lo expuesto solicitó que se ordene el cumplimiento de los artículos 101 de la Ley 388 de 1997[7], 78 y 79 del Decreto 1469 de 2010[8], 2.2.6.6.2.1 del Decreto 1077 de 2015[9] y, 3 de la Resolución 205 de 2013 del Ministerio de Vivienda[10], Ciudad y Territorio. Esto es, aprobar los estudios técnicos allegados por la Alcaldía mediante oficio DA 282 el 30 de agosto de 2018.
1.3. Actuaciones procesales
El Tribunal Administrativo de Santander mediante auto del 28 de enero de 2019, admitió la demanda, en consecuencia, ordenó notificar al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y al Procurador General de la Nación.
1.4. Contestaciones
1.4.1. Del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio
Por intermedio de apoderado judicial, se opuso a todas las pretensiones de la demanda.
Aclaró que cuando el municipio de Barrancabermeja adoptó la figura de curador urbano estaba en vigencia el artículo 51 del Decreto 2150 de 1995, pero, este fue derogado por el artículo 138 de la Ley 388 de 1997 y, el precepto 101 fue posteriormente modificado por el artículo 9 de la Ley 810 de 2003. Esta normatividad, vigente actualmente, exige para la designación de curador urbano en los municipios y distritos:
“ ii) la existencia de concepto previo favorable del (…) Ministerio de vivienda, para establecer el número de curadores en su jurisdicción[11].
(…)
iv) que los municipios o distritos que decidan designar curadores adicionales a los ya existentes, también elaboren y remitan al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, copia del estudio técnico que justifique la nueva designación, siendo la aprobación del estudio técnico por parte del Ministerio de Vivienda (…) una condición para la convocatoria al concurso, así como un requisito indispensable para la designación de curadores urbanos[12]
v) i) el deber de la autoridad municipal de presentar un estudio técnico que sustente la capacidad de sostenibilidad económica de las curadurías, ii) la acreditación de los soportes correspondientes, y iii) las fuentes de información utilizadas”[13].
Adicionó que para la fecha de la apertura del concurso ya estaban vigentes la Ley 388 de 1997, el Decreto 1077 de 2015 y la Resolución 205 del mismo año, que permiten al Ministerio de Vivienda determinar la viabilidad para designar curadores urbanos por primera vez o ampliar el número de los existentes a partir de la valoración del estudio técnico que debe reunir los requisitos antes mencionados.
Es por esto que no le es dable expedir acto administrativo favorable sin que el estudio técnico cumpla con las prerrogativas que permitan su aprobación.
Se refirió también al artículo 5 de la Resolución 205 de 2013 para afirmar que sin acto administrativo en firme por parte del ministerio que apruebe el estudio técnico, el municipio no podía realizar el concurso de méritos. Fue por ello que acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para solicitar la nulidad del proceso de selección y el juez accedió a dictar sobre el mismo medida cautelar de suspensión
1.5. Sentencia impugnada
El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 25 de febrero de 2019 negó las pretensiones de la demanda.
Concluyó que la normatividad que el accionante considera desacatada carece del carácter imperativo del que deben estar revestidas las normas o actos...
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