Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-04651-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 28 de Marzo de 2019 (caso SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2018-04651-01 de Consejo de Estado (SECCION QUINTA) del 28-03-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Fecha | 28 Marzo 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2018-04651-01 |
| Normativa aplicada | DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 161 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 5 |
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de asignación de retiro / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada interpretación normativa / IMPOSIBILIDAD DE INCLUIR EL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - Cuando no se encuentra reconocido a la fecha de retiro / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES
Respecto del [defecto sustantivo alegado] (…) el accionante manifestó que la autoridad judicial accionada desconoció lo previsto en el inciso segundo del artículo 161 del Decreto 1211 de 1990 y el artículo 5 del Decreto Ley 4433 de 2004. Aseguró que a partir de las referidas normas es dable concluir que “(…) se encontraba habilitado para solicitar en cualquier tiempo la inclusión del subsidio familiar como partida computable de su asignación de retiro, con la única condición de que su consolidación haya sido anterior al retiro”. Igualmente, en el escrito de alzada señaló que la Sección Primera efectuó una lectura equivocada y limitada del artículo 5 del Decreto Ley 4433, toda vez que se puede extraer de dicha norma que allí se habla de “inclusión” de la partida del subsidio familiar, ello se refiere a algo que no está reconocido, más exactamente significa "poner una cosa en el interior de otra" (…) Esta Sección considera que le asiste razón al actor en cuanto a que la Sección Primera de esta Corporación efectuó una lectura limitada del citado artículo, pues efectivamente presupone el escenario de la inclusión de la partida de subsidio familiar como factor de liquidación de la respectiva asignación de retiro, es decir, no solo contempla el caso en que estando activo el interesado hubiese devengado el mencionado emolumento y este se hubiera reconocido con un valor equivocado (…) pero podría ser que por algún motivo, pese a que el soldado haya devengado el referido emolumento, este no haya sido incluido en su asignación de retiro y tal inclusión puede ser solicitada en cualquier tiempo. No obstante lo anterior, tal consideración no implica que el tribunal demandado haya incurrido en un defecto sustantivo, pues tal artículo debe leerse en armonía con el artículo 13 del mismo decreto (…) que establece que la asignación de retiro de Oficiales y S. se liquidarán sobre varias partidas, entre estas el “subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro”. Por lo cual, si bien es cierto que se podría solicitar en cualquier tiempo la inclusión del subsidio familiar como factor de liquidación para la respectiva asignación de retiro, tal inclusión presupone necesariamente que el subsidio familiar se encuentre reconocido a la fecha de retiro, situación que no ocurrió en el caso del actor.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 161 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 5
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04651-01(AC)
Actor: JULIO CESAR ASA BOLAÑOS
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D” Y OTRO
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 14 de enero de 2019, por medio de la cual la Sección Primera de esta Corporación negó el amparo constitucional.
- ANTECEDENTES
1.1. Solicitud
El señor J.C.A.B., mediante escrito radicado el 12 de diciembre de 2018 y actuando por medio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Juzgado Diecinueve Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D” con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.
Dicha garantías las consideró vulneradas por las referidas autoridades judiciales, con ocasión de las sentencias de 6 de febrero y 28 de junio de 2018, que negó las pretensiones de la demanda[1] y que confirmó la referida decisión, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radiación 11001-33-35-019-2017-00222-01 que adelantó el actor contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.
1.2. Hechos
La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:
El 24 de enero de 2017, el actor presentó un derecho de petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, en el que solicitó el reajuste y reliquidación de su asignación de retiro teniendo en cuenta el cómputo de la partida “Subsidio Familiar” en un porcentaje del 62.5% de su asignación básica como soldado, de acuerdo con lo establecido en la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004 y los artículos 5º del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004 y 11 del Decreto 1794 de 14 de septiembre de 2000 .
Por medio de Oficio 0003582 de 6 de febrero de 2017 CREMIL le negó el reajuste solicitado, motivo por el cual presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Diecinueve Administrativo de Bogotá, autoridad judicial que mediante providencia de 6 de febrero de 2018 negó la pretensión relativa al reconocimiento del subsidio familiar como partida computable de su asignación de retiro.
Inconforme con la decisión, el accionante interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”, que en fallo de 28 de junio de 2018, confirmó la decisión del a quo.
Como sustento de su providencia, el ad quem indicó: “(…) en el presente caso el demandante no devengó el subsidio familiar cuando se encontraba en actividad, pues de la hoja de servicios que obra en el folio 19 del expediente no consta que se haya reconocido el referido emolumento, razón por la cual no es posible ordenar su inclusión”.
1.3. Fundamentos de la solicitud
A juicio de la parte actora las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al incurrir en defecto fáctico, sustantivo y procedimental por exceso ritual manifiesto.
Frente al primero, indicó que los falladores omitieron valorar las pruebas obrantes en el proceso, como lo son:
- La Resolución 1307 de 19 de mayo de 2009, por medio de la cual CREMIL reconoce la asignación de retiro del actor pues del documento se evidencia que la referida caja certifica que el señor A.B. desde el 5 de agosto de 2008 se encuentra casado, “(…) razón por la cual era beneficiario del factor salarial subsidio familiar”.
- El expediente administrativo allegado por la autoridad judicial accionada, donde se puede constatar “(…) a folio 74 copia del documento formato No. 5 por medio del cual [el] [accionante] indica que su estado civil es casado, documento dirigido al señor Comandante del Ejército Nacional el día 2 de abril de 2009, a folio 74 vuelto, 75 y 76 aparece respectivamente copia del registro civil de matrimonio”.
Respecto del segundo defecto, manifestó que los jueces de instancia desconocieron lo previsto en el inciso segundo del artículo 161 del Decreto 1211 de 1990 y el artículo 5 del Decreto Ley 4433 de 2004.
Aseguró que a partir de las referidas normas es dable concluir que “(…) se encontraba habilitado para solicitar en cualquier tiempo la inclusión del subsidio familiar como partida computable de su asignación de retiro, con la única condición de que su consolidación haya sido anterior al retiro”.
Finalmente, alegó la existencia de un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, toda vez que el tribunal demandado negó un derecho sustancial por darle prioridad a trámites administrativos, como lo son solicitar el reconocimiento del subsidio familiar en actividad y haber devengado en actividad el subsidio familiar para poder computarlo en la asignación de retiro.
- 4. Petición de amparo constitucional
Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:
“Solicito al Honorable Consejo de Estado que actuando como Juez Constitucional ampare los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia configurándose vías de hecho judicial, que han sido vulnerados por las autoridades al señor JULIO CESAR A.B. y en consecuencia se deje sin efectos el fallo proferido el 28 de junio de 2018, emitido por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARACA -SECCIÓN SEGUNDA –SUBSECCIÓN “D”, dentro del proceso radicado 11001333501920170022200, en cuanto confirmó la sentencia parcial proferida el 6 de...
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