Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-03274-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 14 de Marzo de 2019 (caso SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2018-03274-01 de Consejo de Estado (SECCION PRIMERA) del 14-03-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 14 Marzo 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2018-03274-01 |
| Normativa aplicada | DECRETO 1852 DE 2012 - ARTÍCULO 2 |
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Asignación de retiro de miembro de la policía nacional / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE Exige similitud fáctica / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO Adecuada aplicación normativa / RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE AL PERSONAL VINCULADO DE FORMA DIRECTA AL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL Decreto 1858 de 2012 vigente para la fecha del retiro del servicio por separación absoluta / SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DEL DECRETO 1858 DE 2012 Proferida con posterioridad a la sentencia cuestionada y la situación del actor ya estaba consolidada
En el presente caso está acreditado que el [actor] ingresó a la Policía Nacional a prestar el servicio militar del 30 de enero de 1992 al 27 de enero de 1993, luego de manera directa como Alumno del Nivel Ejecutivo del 25 de febrero de 1998 al 24 de febrero de 1999 en donde posteriormente fue ascendido a patrullero el 25 de febrero de 1999, grado que pertenece al Nivel Ejecutivo, y retirado del servicio por separación absoluta, el 29 de abril de 2014, mediante Resolución núm. 01815, acumulando un tiempo de servicio de 17 años, 4 meses y 26 días ( ) para la Sala los precedentes judiciales invocados por el actor no le son aplicables a su caso concreto, toda vez que, las providencias citadas no guardan identidad fáctica y jurídica con el caso, teniendo en cuenta que él se incorporó de manera directa a la Policía Nacional, mientras que en la primera providencia corresponde a un integrante de la Policía Nacional que ingresó a la institución como agente y, una vez cumplió los requisitos fue homologado al Nivel Ejecutivo, motivo por el cual, no era viable aplicar la ratio decidendi contenida en dicho pronunciamiento al presente caso; en la segunda providencia, la normativa aplicada al momento de proferir las sentencias era diferente, razón por la cual tampoco podía considerarse que se vulneraba el derecho a la igualdad; y en la tercera providencia la situación del actor estaba consolidada, teniendo en cuenta que la sentencia se profirió el 31 de mayo de 2018 y la declaratoria de nulidad se profirió el 3 de septiembre de 2018. Por las anteriores razones, a juicio de la Sala no hubo desconocimiento del precedente judicial ( ) Cargo por defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas Para la Sala este cargo no está llamado a prosperar, toda vez que el Tribunal al resolver el caso concreto, aplicó correctamente la norma jurídica, que debía resolver la situación, esto es, el artículo 2 del Decreto núm. 1858 de 2012. La Sala observa, que al abordar el cargo por desconocimiento del precedente judicial, indicó que el actor fue retirado del servicio por la causal de separación absoluta de la Policía Nacional el 29 de abril de 2014, y en ese orden de ideas la norma jurídica aplicable al caso concreto era el artículo 2 del Decreto núm. 1858 de 2012, como aconteció ( )Por último, el actor considera en el escrito de impugnación que debía aplicarse el Decreto núm. 1213 de 1990, pero la Sala reitera dicho acto administrativo regía para el nivel de suboficial o agente, y en este caso el actor se vinculó directamente en el Nivel Ejecutivo, y de acuerdo como lo resolvió la autoridad judicial, para la fecha del retiro de la institución por separación absoluta estaba vigente el Decreto núm. 1858 de 2012 norma que aplicó el Tribunal
FUENTE FORMAL: DECRETO 1852 DE 2012 - ARTÍCULO 2
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03274-01(AC)
Actor: Y.M.M.
Demandado: JUZGADO CINCUENTA Y UNO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Y SUBSECCIÓN E DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
Tema: Acción de tutela contra providencia judicial por defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas
Derechos Fundamentales Invocados: i) acceso a la administración de justicia; ii) debido proceso; iii) igualdad; iv) mínimo vital y v) seguridad social
Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide la impugnación presentada por el señor Y.M.M., contra la sentencia de tutela de 5 de febrero de 2019 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual negó las pretensiones del amparo.
La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.
I. ANTECEDENTES
La solicitud
1. El actor, obrando mediante apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá y la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca porque, a su juicio, el Juzgado al proferir la sentencia de 4 de noviembre de 2016 y el Tribunal al proferir la sentencia de 31 de mayo de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001 33 42 051 2016 00186 01, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.
Presupuestos fácticos
2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes:
3. Señaló que prestó el servicio militar obligatorio del 30 de enero de 1992 al 27 de enero de 1993; posteriormente, fue vinculado como alumno del nivel ejecutivo, mediante Resolución núm. 014 de 26 de febrero de 1999.
4. Indicó que fue dado de alta como Patrullero del Nivel Ejecutivo, mediante Resolución núm. 00600 de 26 de febrero de 1999, siendo retirado del servicio por separación absoluta el 29 de abril de 2014, mediante Resolución núm. 01815, computando un tiempo de servicio de 17 años, 9 meses y 26 días.
5. Afirmó que, mediante Oficio núm. 22283-GAG-SDO de 22 de octubre de 2015, solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en adelante C., el reconocimiento de la asignación de retiro, quienes mediante Oficio núm. 22283-GAG-SDP de 1.° de diciembre de 2015, le negaron el reconocimiento de la misma.
6. Mencionó que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra C., con el fin de que se declarara: i) la excepción de inconstitucionalidad y la excepción de ilegalidad, respecto del artículo segundo del Decreto núm. 1858 de 6 de septiembre de 2012[1]; ii) la nulidad del Oficio núm. 22283-GAG-SDP de 1 de diciembre de 2015; y, a título de restablecimiento del derecho:
[ ] liquide e incluya en nómina y pague todas las mesadas a mi poderdante dejadas de percibir de su asignación de retiro a partir de 29 de abril de 2014, hasta cuando se profiera el fallo de fondo que así lo decrete y hacia el futuro en el porcentaje del salario básico y los factores salariales que por ley le corresponden a un miembro de nivel ejecutivo de la Policía Nacional del 57% del salario básico de un subintendente y los factores salariales contemplados en el Decreto 1091 de 1991, en el artículo 49 y 104 y Decreto 4433 de 2004 por haber laborado al servicio de la Policía Nacional por un lapso de tiempo de 17 años, 9 meses (sic) y 26 días [ ].
Sentencia proferida el 4 de noviembre de 2016 por el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001 33 42 051 2016 00186 00
7. El Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 4 de noviembre de 2016, decidió[2]:
[ ]
PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante.
[ ].
8. El Juzgado encontró demostrado que el actor prestó sus servicios a la Policía Nacional, así: i) el servicio militar obligatorio del 30 de enero de 1992 al 27 de enero de 1993; ii) alumno del nivel ejecutivo del 25 de febrero de 1998 al 24 de febrero de 1999; iii) en el nivel ejecutivo del 25 de febrero de 1999 al 29 de abril de 2014; iv) mediante Resolución núm. 1615 de 28 de abril de 2014 fue separado del servicio de forma absoluta; v) en resumen, el actor prestó el servicio por el término de 17 años, 4 meses y 26 días.
9. Afirmó que, como el actor ingresó al nivel ejecutivo por incorporación directa, no era beneficiario del régimen de transición, dispuesto en el artículo 1.° del Decreto núm. 1858, pero que el artículo 2° ibídem si le era aplicable, y que se encontraba vigente y surtiendo plenos efectos al momento del retiro del servicio que tuvo lugar el 29 de abril de 2014, teniendo en cuenta que fue incorporado al escalafón antes del 31 de diciembre de 2004, que señalaba que la asignación de retiro se adquiría cuando:
9.1. Se cumplan 20 años de servicio si el retiro se produce por llamamiento a calificar servicios, por voluntad del Director General, o por disminución de la capacidad psicofísica.
9.2. Se cumplan 25 años en los eventos en que se retiren por solicitud propia, retirados o separados en forma absoluta o destituidos y, manteniendo los requisitos dispuestos en la normativa anterior.
10. Atendiendo lo anterior, consideró que para que el actor tuviera derecho a la asignación de retiro debía acreditar 25 años de servicios, teniendo en cuenta que el retiro se ocasionó por separación absoluta, y de conformidad con el tiempo de servicio se acreditaron 17 años, 4 meses y 26 días.
11. Finalmente, consideró que:
[ ] En lo que atañe a la petición de aplicar la excepción de inconstitucionalidad y la excepción de ilegalidad respecto del Artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, advierte el despacho que no se constituyen tales figuras en el caso concreto, en consideración a que la norma no resulta...
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