Sentencia nº 08001-23-31-000-2010-000408-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 14 de Marzo de 2019 (caso SENTENCIA nº 08001-23-31-000-2010-000408-01 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 14-03-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Normativa aplicada | LEY 938 DE 2004 / LEY 975 DE 2005 / DECRETO 122 DE 2008 |
| Fecha | 14 Marzo 2019 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Número de expediente | 08001-23-31-000-2010-000408-01 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
RETIRO DEL SERVICIO DE FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DE DISTRITO DE LA UNIDAD NACIONAL DE FISCALÍA PARA LA JUSTICIA Y LA PAZ POR NOMBRAMIENTO DE LISTA DE ELEGIBLES DE CONCURSO DE MÉRITOS - Procedencia
La Fiscalía General de la Nación, a través de la Convocatoria 004 de 2007, cuando ofertó los 52 cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito, necesariamente incluyó el cargo del accionante, porque su empleo de Fiscal Delegado ante Tribunal era de carrera y hacía parte de los 20 cargos a los que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 975 de 2005, como “destacados” de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, para integrar la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz. Esto dado que el significado de la palabra “destacar” en el contexto del referido parágrafo, está relacionado con el sustantivo “destacamento” que se refiere a un grupo designado para desarrollar una función; así se integró la Unidad Nacional del Fiscalía para la Justicia y la Paz con 20 cargos que ya pertenecían a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. Por lo tanto, la Fiscalía General de la Nación estaba facultada para terminar el nombramiento del señor H.J.C.A. con el fin de nombrar a quien se ubicó en el puesto 31 del registro de elegibles. Vale decir que los cargos que no se podían proveer con el registro de elegibles resultado de la convocatoria 004 de 2007, eran los 39 empleos de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito creados por el Decreto 122 de 2008, para atender las funciones previstas en la Ley 975 de 2005, debido a que la convocatoria no se podía modificar para incluirlos, pues así lo ordenaba el Acuerdo 01 de 2006
CARGOS DE FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DE DISTRITO DE LA UNIDAD NACIONAL DE FISCALÍA PARA LA JUSTICIA Y LA PAZ – Creación transitoria
En el artículo 3 de este Decreto 122 de 2008 se crearon con carácter transitorio 39 de Distrito para atender las funciones asignadas mediante la Ley 975 de 2005, y en el parágrafo del citado artículo se indicó que la transitoriedad de estos cargos sería hasta por un término de 12 años. En conclusión, la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz se conformó inicialmente por disposición de la Ley 975 de 2005 con 20 F.D. ante los Tribunales Superiores de Distrito Judicial que ya hacían parte de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, y posteriormente el Decreto 122 de 2008 creó con carácter transitorio 39 cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito.
FUENTE FORMAL: LEY 938 DE 2004 / LEY 975 DE 2005 / DECRETO 122 DE 2008
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 08001-23-31-000-2010-000408-01(0681-12)
Actor: HUGO JUNIOR CARBONO ARIZA
Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Acción : Nulidad y restablecimiento del derecho- Decreto 01
de 1984
Tema : Terminación de nombramiento en provisionalidad
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia del 31 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió a las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda
Pretensiones
El señor H.J.C.A., mediante apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 0-5256 del 11 de noviembre de 2009, que terminó su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, con sede en Barranquilla.
A título de restablecimiento del derecho la parte demandante pidió que se ordene su reintegro a un cargo de igual o superior jerarquía y el reconocimiento y pago retroactivo de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el retiro del servicio hasta que sea efectivo el reintegro.
Igualmente, solicitó que las sumas adeudadas sean indexadas y que se condene en costas a la parte demandada[1].
Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes:
El señor H.J.C.A. fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Barranquilla, mediante la Resolución 0-2702 del 2 de diciembre de 2003, firmada por el Fiscal General de la Nación, y fue trasladado a la Unidad Nacional de la Fiscalía para la Justicia y la Paz, por la Resolución 2-0320 del 8 de febrero de 2006, proferida por la Secretaría General de dicha entidad.
Señaló que de los años 2007 a 2009 recibió preparación académica a nivel nacional e internacional en derechos humanos, en razón de la implementación de la Ley de Justicia y Paz
Relató que la Fiscalía General de la Nación, a través de las Convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 del año 2007 ofertó 4.697 cargos, que no comprendían la totalidad de la planta de personal.
Indicó que los cargos de Fiscales Delegados ante Tribunal de Distrito de la Unidad de Justicia y Paz no fueron convocados, “ya que esta nomenclatura de justicia y paz, obviamente, nació por primera vez a la vida jurídica a partir de la Ley 975 de 2005”.
Adujo que el Fiscal General de la Nación en la Resolución 0-5256 del 11 de noviembre de 2009 terminó su nombramiento en provisionalidad, “por no haber superado el concurso de méritos convocado para proveer los 52 cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito” y “con el propósito de garantizar a quienes obtuvieron por mérito el derecho a ser nombrados e ingresar en periodo de prueba”.
2. Normas violadas y concepto de violación
En la demanda se citan como vulnerados los artículos 25, 29 y 125 de la Constitución Política; 84 del Código Contencioso Administrativo; 1º transitorio y 78 de la Ley 938 de 2004; 33 de la Ley 975 de 2005; y 3º (parágrafo) del Decreto Ley 122 de 2008. En el concepto de la violación la parte accionante formuló los siguientes cargos:
Violación de los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral
Anotó que el Fiscal General de la Nación en el acto administrativo demandado tuvo como propósito proveer un cargo por el sistema del mérito, pasando por alto que no había sido sometido por la Comisión Nacional de Carrera a concurso en la Convocatoria 004-2007, con lo cual desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la estabilidad laboral de los empleados públicos nombrados en provisionalidad, entre ellas, las sentencias T-884 de 2002 y T-123 de 2005.
Violación del derecho al debido proceso en la actuación administrativa
Insistió en que la Convocatoria 004-2007 ofertó el cargo de Fiscal Delegado ante Distrito, el cual es diferente del que desempeñaba el accionante, pues si bien fue nombrado el 2 de diciembre de 2003 en provisionalidad Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Barranquilla, cargo que sí estaba sometido a concurso, lo cierto fue que el 8 de febrero de 2006 fue trasladado a la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, de modo que no se trataba del mismo cargo.
Explicó que no existe identidad jurídica entre los cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal, asignados a las Direcciones Seccionales de la Fiscalía y el de Fiscal Delegado ante Tribunal de la Unidad Nacional de Justicia y Paz, asignado a la unidad destinada a desarrollar la Ley 975 de 2005.
Expresó que el funcionario nombrado en provisionalidad solo puede ser retirado del servicio si la administración cumple con la obligación de convocar a concurso de méritos para proveer definitivamente la plaza.
Resaltó que, según la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia[2], los cargos de la Unidad de Justicia y Paz no debían ser tenidos en cuenta al momento de hacer los nombramientos con fundamento en las listas de elegibles conformadas como resultado del concurso de méritos.
Violación del derecho a desempeñar cargos públicos
Afirmó que, en virtud del ...
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