Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-03414-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 7 de Marzo de 2019 (caso SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2018-03414-01 de Consejo de Estado (SECCION QUINTA) del 07-03-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Fecha | 07 Marzo 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2018-03414-01 |
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - INEXISTENCIA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – La acción de tutela no es la vía para controvertir providencias del Tribunal Militar
[L]a Sala encuentra razonable que el Tribunal demandado consideró que la expedición del acto de separación absoluta del cargo por fuera de los 30 días previstos en el artículo 113 del Decreto 1790 de 2000, generara indiscutiblemente la ilegalidad del mismo, pues efectivamente, tal como lo indicó la autoridad judicial, si bien dicha norma consagraba un término, no señaló las consecuencias en el evento de que la administración lo expidiera en tiempo diferente. En consecuencia, el defecto sustantivo por estas dos causales no se encuentra configurado. (…) Ahora bien, tampoco encuentra la Sala que la argumentación del Tribunal demandado haya sido precaria, pues de forma acertada y razonada resolvió el cargo relacionado con la «autoridad competente» al hacer mención que de acuerdo con lo previsto en el artículo 5° del Decreto 1790 de 2000 y la sentencia C-757 de 2002 de la Corte Constitucional, el presidente de la República ejercerá la facultad de separar de forma absoluta al Oficial directamente o por conducto del ministro de Defensa Nacional, como intermediario, mas no propiamente como su delegatario. En tal sentido, este defecto tampoco prospera. (…) Con todo, se advierte que en su escrito inicial de tutela el actor invocó la sentencia del 23 de mayo de 2002, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, demandante [A.H.V.H.] y demandada la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y Procuraduría General de la Nación. En relación con dicha providencia, se advierte que esta no guarda similitud fáctica ni jurídica, pues en dicho asunto se demandó un acto administrativo expedido por el Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos, a través del cual se destituyó a un miembro del Ejército Nacional «… en su calidad de Coronel del Ejército Nacional, cuando se desempeñaba como Comandante del Comando Operativo de Inteligencia y Contrainteligencia, por el conocimiento y aprobación de la retención, desaparición y posterior homicidio de [N.E.B.] ». (…) En cuanto al segundo proveído invocado (…) resulta del caso precisar que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho. En tal sentido, este defecto tampoco se encuentra configurado, toda vez que lo analizado en precitada sentencia no guarda relación fáctica ni jurídica con el debatido en sede ordinaria por el actor, ni en esta se trazó una regla que pudiera considerarse precedente para el caso concreto. (…) En consecuencia, se confirmará parcialmente el fallo impugnado, que denegó el amparo solicitado, pero solo en lo que respecta al defecto sustantivo, por la indebida aplicación de los artículos 111 y 113 del Decreto 1790 de 2000, el defecto procedimental y, el desconocimiento del precedente. Asimismo, se adicionará, para declarar su improcedencia en relación con el defecto sustantivo, por indebida aplicación de los artículos 11 y 51 de la Ley 1407 de 2010 y el defecto fáctico, por la indebida valoración probatoria del fallo dictado por el Tribunal Superior Militar (principio de favorabilidad en cuanto a la pena accesoria), puesto que la parte actora contaba con otro mecanismo de defensa judicial para obtener el pronunciamiento de fondo que pretende a través de esta acción de tutela.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03414-01(AC)
Actor: JONATHAN CAICEDO VARGAS
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B
Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte demandante en contra del fallo del 5 de diciembre de 2018, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado.
I. ANTECEDENTES
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La solicitud
La parte accionante con escrito recibido el 19 de septiembre de 2018, ejerció acción de tutela con el fin de que se protegiera su derecho fundamental al debido proceso, el cual consideró vulnerado con la providencia del 28 de septiembre de 2017, dictada por la Subsección de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, identificado con el radicado 25307-33-31-703-2013-00565-01.
Lo anterior, por cuanto con dicha decisión se revocó la sentencia de primera instancia del 27 de junio de 2014 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de G., y en su lugar, negó las pretensiones de reintegro laboral y pago de los emolumentos dejados de percibir.
En consecuencia, la parte actora solicitó:
«PRIMERA: S. respetuosamente a la Honorable Corporación de Justicia en derecho Administrativo, que a través de la acción incoada, se me conceda el amparo constitucional del derecho fundamental al DEBIDO PROCESO, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, por la configuración de los defectos enunciados en el encabezado de esta tutela, derecho fundamental, actualmente vulnerado por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, mediante fallo proferido en segunda instancia, dentro del PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CON RADICADO No. 25307-3333001-2013-00565, proceso en el que fungí como parte demandante.
SEGUNDA: De la misma manera, solicito respetuosamente, se ampare mi derecho fundamental a la IGUALDAD, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, vulnerado por tratamiento diferente de parte de las autoridades judiciales, de conformidad con las decisiones judiciales tomadas en situaciones fácticas semejantes a la mía.
TERCERA: Por lo anterior, se deje sin efectos el fallo que configuran los defectos enunciados y vulneran mi derecho a la igualdad; en consecuencia, se proceda a ordenar a la Autoridad Judicial Accionada, proferir nuevos fallos correspondiendo al debido proceso y la igualdad.» (negrilla dentro del texto original)
La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:
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H.
Manifestó que ingresó al Ejército Nacional el 5 de junio de 2003 y que en su desempeño observó la idoneidad y méritos requeridos para los grados propios de la carrera de oficial.
Precisó que, luego de aprobar el curso reglamentario y cumplir con los requisitos exigidos para ascenso, permaneció en la institución como militar activo 9 años, 1 mes y 15 días, y que su último cargo fue el de teniente.
Adujo que se dio apertura a una investigación porque el «…16 de agosto de 2006, en el Batallón de Infantería patriotas en la ciudad de Honda Tolima, en hechos ocurrido pasadas las 04:00 horas el SRL G.L.M., [m]anifestó que el S.S.J.C.V., le peg[ó] una patada por haberlo encontrado durmiendo en su puesto de centinela (seguridad de la unidad militar), al parecer luego de haber entregado el puesto…»1.
Refirió que la Fiscalía Diecinueve Penal Militar de Brigadas profirió resolución de acusación en su contra y lo llevó a juicio de corte marcial por la presunta comisión del delito de ataque al inferior, descrito en el artículo 119 de la Ley 522 de 1999, por medio de la cual se expidió el Código Penal Militar.
Afirmó que el Juzgado Séptimo Penal Militar de Brigadas con providencia del 29 de agosto de 2011 lo absolvió, al considerar que si bien su comportamiento fue típico y antijurídico, no era culpable, porque no obró con dolo, sino que «… su actitud se debió a un arrebato que no tiene la entidad de verificar el elemento subjetivo de la conducta»2.
Indicó que el Tribunal Superior Militar, mediante sentencia de segunda instancia del 25 de enero de 2012, revocó la decisión anterior al advertir que la conducta fue dolosa, y en su lugar, lo condenó a la pena principal y única de 6 meses de prisión, por encontrarlo autor responsable del mencionado delito y, no se le concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional3, así:
«PRIMERO: ATENDER los argumentos de los recurrentes y, en consecuencia, REVOCAR la sentencia calendada veintinueve (29) de agosto de dos mil once (2011), por medio de la cual el Juez de Conocimiento Séptimo Penal Militar de Brigada absolvió al Subteniente Caicedo Vargas Jonathan del cargo que le fuera formulado, para en su lugar CONDENAR al hoy Teniente CAICEDO VARGAS JONATHAN a la pena principal y única de seis (6) meses de prisión por encontrarlo autor responsable del delito de Ataque al Inferior, de acuerdo a las razones esbozadas en precedencia.
SEGUNDO: No conceder el subrogado de la condena de ejecución condicional…» (negrillas dentro del texto original)
Adujo que en dicha providencia no se le impuso la pena accesoria de separación absoluta, pues expresamente en la parte motiva de la misma se indicó lo siguiente: «DE LA PENA ACCESORIA [ ] En cuanto a la pena accesoria de separación absoluta de la Fuerza Pública, ésta no se aplicará, atendiendo al principio de favorabilidad…». Esta decisión quedó ejecutoriada el 16 de mayo de 2012.
Señaló que el Ministerio de Defensa Nacional, a través del Decreto 1957 del 20 de septiembre de 2012, lo separó en forma absoluta de las Fuerzas...
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