Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-04675-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 7 de Marzo de 2019 (caso SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2018-04675-00 de Consejo de Estado (SECCION PRIMERA) del 07-03-2019)
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 07 Marzo 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2018-04675-00 |
| Normativa aplicada | CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 327 |
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO QUE NIEGA EL DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA / DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO / DEFECTO FÁCTICO - En su dimensión negativa / DEBER DEL JUEZ DE DECRETAR PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA - Cuando fueron dejadas de practicar sin culpa de la parte que las pidió / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO
[O]bserva la Sala que el Tribunal encontró que no se acreditaba ninguno de los supuestos del artículo 327 del CGP para el decreto de pruebas en segunda instancia, y además fundamentó su decisión en que los accionantes pudieron solicitar las pruebas en primera instancia, de manera que no era procedente acceder a la petición elevada en el recurso de apelación (…) Sin embargo, dichas conclusiones no se compadecen con la realidad del proceso ni con la actuación procesal desplegada por la parte demandante que se encuentra acreditada en el expediente, de lo que se desprende, de un lado, que los accionantes sí solicitaron el decreto de la prueba documental consistente en las bases de datos con la relación de los cobros efectuados a los usuarios de COMCEL S.A. - CLARO, TIGO y MOVISTAR, con el detalle de su nombre, identificación, dirección de residencia, monto total de pagos realizados y suma pagada de forma individual por cada uno; y de otro, que requirieron en varias oportunidades la práctica de dicha prueba (…) [L]a Sala encuentra que la decisión contenida en el auto de 24 de agosto de 2018 resulta injustificada, pues, a pesar de estar demostrado que no se recaudó la prueba documental pedida y decretada por circunstancias no imputables a la parte actora, el Tribunal no infirió, a partir de los hechos antes referidos, que se configuraba la causal 2 del artículo 327 CGP. De esta forma, es claro que se configura el defecto fáctico en la dimensión negativa antes expuesta, en tanto que, en este caso, el Tribunal tuvo por no probado un hecho que emergía claramente acreditado de la realidad procesal, como lo es que la prueba fue decretada y no practicada sin culpa de la parte que la solicitó, limitándose a señalar que no se cumplían los presupuestos de la norma procesal atrás referida, sin sustentar válidamente tal afirmación. Igualmente, la decisión adoptada en esos términos representa una amenaza para el derecho fundamental al debido proceso de la parte actora por cuanto, en los términos del defecto procedimental absoluto antes enunciado, implica la omisión de una etapa sustancial del procedimiento legalmente establecido, como es el decreto de pruebas en segunda instancia, la cual tiene una incidencia directa en el ejercicio del derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso, que podría ser determinante en la decisión final.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 327
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04675-00(AC)
Actor: C.A.O.B.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO
La Sala decide la acción de tutela interpuesta por C.A.R.B.[1], en calidad de apoderado judicial de D.J.O.R. y otros, en contra del auto de 24 de agosto de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño en la acción de grupo instaurada por D.J.O.R. y otros en contra de Comunicación Celular S.A. - COMCEL S.A. – CLARO, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. - MOVISTAR y Colombia Móvil S.A. – TIGO.
- SINTESÍS DEL CASO
La parte actora solicitó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso que estimó vulnerado a raíz del auto de 24 de agosto de 2018, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Nariño negó el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia, solicitud elevada por la parte demandante en la acción de grupo incoada en contra de COMCEL S.A. – CLARO, MOVISTAR y TIGO.
Al respecto señalaron que el Juez Segundo Civil del Circuito de Pasto, a quien inicialmente le correspondió el conocimiento del asunto, decretó como prueba las bases de datos y libros contables solicitados por la parte actora y ordenó a las empresas demandadas allegarlas, pese a lo cual dichos documentos no fueron aportados. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pasto, a quien se le repartió posteriormente el asunto, profirió la sentencia de primera instancia en la que negó las pretensiones de la acción debido a que no se pudo determinar el daño causado al grupo. La decisión fue apelada y en el recurso se solicitó la práctica de pruebas en segunda instancia en consideración a los numerales 2 y 4 del artículo 327 del Código General del Proceso – CGP; sin embargo, en la providencia acusada se denegó la práctica de pruebas con fundamento en que la parte actora guardó silencio, “[…] lo cual es falso, pues en el expediente obran múltiples memoriales de insistencia para que se ordene a la pardene mandada (sic), hacer entrega de las bases de datos y libros contables […]”[2].
En consecuencia, la parte actora solicitó “[…] revocar la providencia mediante la cual deniega la práctica de pruebas en segunda instancia y en su lugar, decretar que se practiquen, insistiendo a la parte demandada para que llegue (sic) al proceso las bases de datos y libros contables, fundamentales para la determinación e individualización del daño […]”.
- TRÁMITE DE LA ACCIÓN
2.1. El 19 de diciembre de 2018 el Despacho sustanciador ordenó correr traslado de la solicitud de tutela a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Nariño, a los representantes legales de TIGO COLOMBIA, CLARO COLOMBIA S.A. y MOVISTAR, a los demás demandados en la acción de grupo bajo radicado 52001233300020160024401 y al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, estos últimos en atención al interés que les asiste por cuanto podrían verse afectados con la decisión definitiva que se adopte.
En la misma providencia se requirió al abogado C.A.O.B. para que allegara el poder que lo faculta para actuar en la presente acción de tutela, como apoderado judicial del grupo demandante en la acción de grupo con radicado 2016-0244, con el fin de acreditar la legitimación por activa.
2.2. El 18 de enero de 2019 se allegó poder conferido por D.J.O.R., obrando en su condición de afectada por el irregular cobro de servicios adicionales prestados por las empresas de telefonía COMCEL – CLARO S.A., MOVISTAR y TIGO y representante del GRUPO DE CONSUMIDORES AFECTADOS CON EL COBRO DE CONTENIDOS Y APLICACIONES SIN CONTAR CON LA ACEPTACIÓN DE SUS USUARIOS, otorgado al abogado C.A.O.B. para ejercer su representación en la presente acción de tutela[3]. Con ello, la Sala entiende satisfecho el requerimiento efectuado en el auto admisorio de la tutela[4].
2.3. Colombia Movil S.A. – TIGO allegó contestación en la que señaló que, si bien la Superintendencia de Industria y Comercio inició actuaciones de carácter sancionatorio en contra de esa empresa, en el trámite de la acción de grupo se estableció que los allí demandantes no hicieron parte de las actuaciones administrativas, por lo que no resulta válido que pretendan trasladar la carga de la prueba de los supuestos perjuicios causados por los proveedores de servicios de telecomunicaciones móviles, a través de esta acción de tutela.
De otra parte, manifestó que no es claro el motivo por el cual la parte actora cita el artículo 267 del CGP, teniendo en cuenta que, a pesar de que en la acción de grupo efectivamente se decretó esa prueba, la empresa le manifestó al Despacho que la base de datos solicitada no estaba en su poder debido a que “ […] se trata de dos relaciones diferentes; la primera, la relación entre Colombia Móvil y el usuario en virtud de la cual se prestan los servicios de telecomunicaciones y la segunda, la relación entre Proveedores de contenidos y aplicaciones (en adelante PCA) y los usuarios en la que los PCA se obligan a suministrar servicios de aplicaciones o generar contenidos. […] De tal forma que cuando el Juzgado decretó que se oficiara a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO para que remitiera el expediente completo que contiene la investigación adelantada en contra de las empresas de telefonía móvil, se extralimita frente a lo solicitado por la parte […]”[5].
Añadió que la solicitud de práctica de pruebas en segunda instancia fue denegada porque no cumplía con los requisitos legales para ello, pues lo que solicita el accionante son las pruebas que debió aportar cuando presentó la acción de grupo. Y aclaró que la Superintendencia no sancionó a la empresa por cobrar contenidos y aplicaciones sin la aceptación de los usuarios, sino que la sanción resultó de la trasgresión de lo señalado en los artículos 4, literal e) del numeral 10.1 del artículo 10, y de los artículos 15, 26, 56 y 102 de la Resolución 3066 de 2011.
En ese orden, manifestó que la parte actora pretende aprovecharse de una sanción administrativa para solicitar una indemnización de perjuicios que no probó dentro de la actuación correspondiente, y reiteró que Colombia...
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