Auto nº 11001-03-27-000-2018-00043-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 1 de Marzo de 2019 (caso AUTO nº 11001-03-27-000-2018-00043-00 de Consejo de Estado (SECCION CUARTA) del 01-03-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Fecha | 01 Marzo 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-27-000-2018-00043-00 |
| Normativa aplicada | LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 230 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA ARTÍCULO 238 |
MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVO - Presupuestos y objeto
El artículo 238 de la Constitución Política dispone que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de cualquier acto administrativo susceptible de ser impugnado por vía judicial, por los motivos y por los requisitos que establece la ley. En concordancia con la norma constitucional citada, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 establece que el juez o magistrado ponente, a petición de parte debidamente sustentada, puede decretar no solamente la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, sino las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Entre las medidas cautelares que pueden ser decretadas por el juez o el magistrado ponente, el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 prevé la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado. La medida cautelar procede cuando la transgresión de las normas invocadas como violadas surja: i) del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores que se alegan como violadas o ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. De modo que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo está atada a un examen de legalidad o de constitucionalidad que el juez debe hacer para anticipar de alguna manera un caso de violación de norma superior por parte del acto acusado.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 230 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA ARTÍCULO 238
CÁLCULO DE LA BASE DE RETENCIÓN EN LA FUENTE A TÍTULO DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y AJUSTES A LA CUENTA DE CONTROL POR CONCEPTO DE RETIROS DE CUENTAS AFC AVC / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVO – Improcedencia. Falta de acreditación de la vulneración alegada
NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMENTARIO 1625 DE 2016 (11 de octubre) MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – ARTÍCULO 1.2.4.1.35 (PARCIAL) (No suspendido)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: M.C.G.
Bogotá, D.C., primero (1º) de marzo de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-27-000-2018-00043-00(24049)
Actor: J.R.B.A.
Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
AUTO
El Despacho resuelve la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte demandante, una vez surtido el traslado ordenado por el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.
ANTECEDENTES
La demanda
J.R.B.A., actuando en nombre propio, promovió el medio de control de nulidad simple consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra algunos apartados de los artículos 1.2.4.1.35. del Decreto 1625 de 2016.
El demandante solicitó como medida cautelar[1] la suspensión provisional de las expresiones demandadas, que se subrayan a continuación:
“Artículo 1.2.4.1.35. Cálculo de la base de retención en la fuente y ajustes a la cuenta de control por concepto de retiros de cuentas AFC-AVC. […]
Inciso 2º.- Para el retiro de rendimientos financieros el valor de la retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta y complementarios será el resultado de aplicar la tarifa vigente para rendimientos financieros, a la diferencia obtenida entre el valor del retiro y el monto resultante de multiplicar las unidades retiradas por el valor de la unidad vigente para las operaciones el día al cual se está imputando el retiro (valor histórico).
Inciso 3º.- Para el retiro de las sumas depositadas el valor de la retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta será el resultado de multiplicar el saldo de la cuenta “Retenciones Contingentes por Retiros de Saldos”, por la proporción que exista entre el monto del retiro a pesos históricos y el saldo de la cuenta individual antes del retiro de las sumas depositadas a pesos históricos, que no fueron objeto de retención en la fuente y dieron origen al saldo de la cuenta “Retenciones Contingentes por Retiro de Saldos”. Para este efecto, el monto del retiro en pesos históricos se calculará aplicando a las unidades retiradas el valor de la unidad vigente para las operaciones del día al cual se está imputando el retiro. […]”.
(Destacado fuera del texto original)
Normas violadas
La parte demandante invocó como normas violadas el inciso 11 del artículo 189 de la Constitución Política, 12 de la Ley 153 de 1887 y los incisos 1º al 5º del artículo 126-4 del Estatuto Tributario.
Concepto de la violación
El Decreto 1625 de 2016 que reglamentó el artículo 126-4 del Estatuto Tributario, estableció en los incisos 2º y 3º elementos adicionales al señalar que la retención en la fuente por el retiro de depósitos o de rendimientos se hará aplicando la tarifa correspondiente a “la diferencia obtenida entre el valor del retiro y el monto resultante de multiplicar las unidades retiradas por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día al cual se está imputando el retiro”.
De manera que, el reglamento determina elementos no contemplados por la ley, lo que constituye una extralimitación de la potestad reglamentaria y, en consecuencia, la norma demandada resulta nula.
La solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional
El demandante solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de algunas expresiones contenidas en los incisos 2º y 3º del artículo 1.2.4.1.35 del Decreto 1625 de 2016, como se precisó antes, con base en los argumentos expuestos en el concepto de violación de la demanda.
Sostuvo que la norma demandada ordena establecer el valor en dinero de las unidades en el momento del retiro de los depósitos o rendimientos, así como también el valor de las unidades retiradas en el día al cual se está imputando el retiro, con el fin de determinar la diferencia entre uno y otro valor para fijar la cuantía de la base de la retención.
Añadió que se encuentra demostrado el perjuicio que causa la vigencia en el ordenamiento jurídico de la norma acusada, toda vez que no existe claridad sobre la base de retención en la fuente que deben aplicar las entidades bancarias, pues la reglamentación trae elementos desconocidos en las cuentas de ahorro como lo son las unidades, que solo son de aplicación en los fondos de pensiones, pero no en las cuentas de ahorro.
En esas condiciones, las entidades bancarias quedan expuestas a sanciones por no aplicar debidamente la retención en la fuente.
El traslado de la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional
Mediante auto del 24 de septiembre de 2018[2], notificado por estado el 28 de septiembre de 2018, se ordenó surtir el traslado previsto en el inciso segundo del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Oposición
2.1. La DIAN solicitó negar la medida cautelar, por considerar que las normas demandadas no modifican ni contradicen los supuestos contemplados en la ley[3].
Señaló que el artículo 1.2.4.1.35 del Decreto 1625 de 2016 no introdujo nuevos requisitos para calcular la base gravable de retención en la fuente de las sumas depositadas como sus rendimientos en las cuentas AFC que no cumplieron con los plazos para ser tratadas como renta exenta.
Añade que los vocablos gramaticales utilizados en la norma reglamentaria tienen el mismo efecto para su interpretación, pues las unidades retiradas equivalen a decir sumas de dinero, lo cual no descontextualiza el fin de la norma legal, que no es otro que, establecer en qué momento las sumas depositadas en esta clase de cuenta de ahorro pierden la calidad de renta exenta y si están sujetas a la base gravable de retención en la fuente.
Dice que la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión provisional de la norma reglamentaria del artículo 126-4 del Estatuto Tributario, es...
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