Auto nº 25000-23-36-000-2017-01353-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 2 de Abril de 2019 (caso AUTO nº 25000-23-36-000-2017-01353-01 de Consejo de Estado (SECCION TERCERA) del 02-04-2019)
| Sentido del fallo | NO APLICA |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Fecha | 02 Abril 2019 |
| Número de expediente | 25000-23-36-000-2017-01353-01 |
| Normativa aplicada | LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 306 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 308 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 180.6 / ACUERDO 55 DE 2003 / ACUERDO 58 DE 1999 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 105 / LEY 432 DE 1998 / DECRETO LEY 3118 DE 1968 |
LEGISLACIÓN APLICABLE - Regulación normativa / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA PARA CONOCER DEL AUTO QUE RESOLVIÓ SOBRE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN
A. presente asunto le resultan aplicables las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, en consideración a lo establecido en el artículo 308 de dicha normativa, dado que la demanda se presentó el 21 de julio de 2017; así mismo, son aplicables las normas del Código General del Proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 306 del CPACA y la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado proferida en relación con la vigencia de la Ley 1564 de 2012, contentiva del Código General del Proceso . En el caso bajo estudio, se persigue la nulidad del acto administrativo que adjudicó un contrato estatal, así como del acto que negó la revocatoria directa de dicha decisión, y el reconocimiento de una suma líquida de dinero a título de restablecimiento del derecho. Para ello, la parte actora acudió al aparato jurisdiccional en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Revisado el fondo del asunto, se advierte que el medio de control elegido por la sociedad demandante es acertado, por la naturaleza de las pretensiones deprecadas en los términos del artículo 138 del CPACA , en consonancia con la precisión contenida en el inciso segundo del artículo 140 de esa normativa, que establece que los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. Se considera, también, que este Despacho es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto que decidió, en primera instancia, sobre la excepción previa de falta de jurisdicción, en atención a: i) el carácter de doble instancia de la decisión cuestionada, según lo previsto por el artículo 180, numeral 6 del CPACA , ii) la competencia funcional del Consejo de Estado para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones proferidas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, consagrada en el artículo 150 del CPACA , y iii) la distribución de materias dispuesta en el Reglamento del Consejo de Estado -Acuerdo 58 de 1999, modificado por el Acuerdo 55 del 2003- que le asignó a la Sección Tercera el conocimiento, entre otros, de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros .
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 306 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 308 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 180.6 / ACUERDO 55 DE 2003 / ACUERDO 58 DE 1999
COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / GIRO ORDINARIO DE NEGOCIOS - Noción. Definición. Concepto
Es competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocer de los asuntos relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública, salvo las excepciones contempladas en el artículo 105, dentro de las que se incluyeron las controversias relativas a los contratos celebrados por entidades públicas del sector financiero, cuando corresponda al giro ordinario de los negocios de dicha entidad. ( ) Sobre la noción a la que hace referencia la expresión giro ordinario de los negocios, el Consejo de Estado ha determinado en su jurisprudencia que ésta guarda relación con todas aquellas actividades que constituyen el objeto social de la entidad o que se relacionan intrínsecamente con este. En otras palabras, son las tareas y/o labores, principales o conexas, que desarrolla la entidad para cumplir su función misional.
PRESUPUESTOS PARA QUE SE CONFIGURE LA EXCEPCIÓN LEGAL DEL ARTÍCULO 105 DE LA LEY 1437 DE 2011
Para que en el caso bajo análisis se concrete la excepción legal contenida en el numeral primero del artículo 105 del CPACA, es menester que se configuren tres presupuestos, a saber: i) que se trate de una controversia relativa a contratos celebrados por entidades públicas, ii) que la entidad pública implicada tenga el carácter de institución financiera, aseguradora, intermediaria de seguros o intermediaria de valores vigilada por la Superintendencia Financiera, y iii) que el acto en disputa corresponda al giro ordinario de los negocios de la entidad, esto es, que guarde relación con su objeto social o con las funciones catalogadas como financieras por la ley o sea conexo a estas, para su desarrollo o ejecución. En el presente asunto se cumple el primer presupuesto, por cuanto la controversia se relaciona con los actos previos al contrato desarrollados por el Fondo Nacional del Ahorro, entidad de carácter público creada mediante el Decreto Ley 3118 de 1968 en forma de establecimiento público y modificada su naturaleza jurídica a través de la Ley 432 de 1998, para transformarse en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero, del orden nacional, sujeta a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 105 / LEY 432 DE 1998 / DECRETO LEY 3118 DE 1968
FUNCIONES DEL FONDO NACIONAL DEL AHORRO
El Fondo Nacional del Ahorro tiene como función principal administrar las cesantías de los afiliados y, además, en su condición de establecimiento de crédito puede impulsar y efectuar operaciones de crédito para promover programas de educación y vivienda.
EL PROCESO DE SELECCIÓN DE LA LITIS NO TIENE SU FUNDAMENTO EN ASUNTOS SOBRE GIRO DE NEGOCIOS
Se concluye que el proceso de selección en cuestión adelantado por la demandada no estaba relacionado con el giro ordinario de sus negocios, sino que a través de este se pretendía dar cumplimiento a una instrucción emanada de la autoridad que ejerce inspección y vigilancia sobre dicha entidad, igualmente vinculante para todas las entidades del sector financiero. Debe tenerse en cuenta que el Fondo Nacional del Ahorro no se dedica al desarrollo y/o implementación de software o sistemas informáticos y tampoco es esa una función inherente o conexa a las instituciones financieras, de ahí que haya requerido precisamente contratar dicho servicio de compañías externas. ( ) como los actos precontractuales demandados a través del presente medio de control no se encuentran relacionados con las funciones principales que desarrolla la entidad demandada, no resulta aplicable al sub examine la excepción dispuesta en el artículo 105 del CPACA, por no configurarse el tercer presupuesto consistente en que la controversia corresponda al giro ordinario de los negocios de la entidad involucrada. Como consecuencia, la competencia para conocer del presente asunto corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en atención a la regla general de competencia dispuesta en el artículo 104 del CPACA.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÒN A
Consejera Ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN
Bogotá, D.C., dos (02) de abril de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 25000-23-36-000-2017-01353-01 (61186)
Actor: J.M.S.
Demandado: FONDO NACIONAL DEL AHORRO
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Temas: EXCEPCIONES PREVIAS falta de jurisdicción / JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO competente, por regla general, para conocer de procesos en los que se demanda a una entidad pública, a excepción de los casos previstos en el artículo 105 del CPACA.
Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en la audiencia inicial celebrada el 8 de marzo de 2018, a través de la cual se declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción propuesta por el Fondo Nacional del Ahorro y por el litisconsorte necesario por pasiva, PricewaterhouseCoopers AG Ltda. -PWC.
I. A N T E C E D E N T E S
1. Demanda
Mediante escrito presentado el 21 de julio de 2017 (fls. 1 - 22 c. n.° 2), la sociedad JAHV McGregor SAS, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del Fondo Nacional del Ahorro, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la demandada adjudicó el contrato objeto de proceso de convocatoria privada FNA-DA-CPRIV-005-2017 y resolvió la solicitud de revocatoria directa formulada por la parte actora.
A título de restablecimiento del derecho, se solicitó el pago de $369966.134 por concepto del daño causado en la pérdida de la oportunidad de la adjudicación del contrato y como proyección de su utilidad[1].
Como fundamentos de hecho narró la demanda, en síntesis, lo siguiente:
El Fondo Nacional del Ahorro, en el mes de enero de 2017, adelantó el proceso de contratación privada FNA-DA-CPRIV-005-2017 con el objeto de: contratar una persona jurídica que realice las funciones de Evaluación y Seguimiento y Evaluación a la Administración del Riesgo a través de la ejecución de auditorías integrales (MECI-SGC), emitiendo las recomendaciones y ejecutando el seguimiento a la implementación de los correctivos definidos en los diferentes planes de acción, todo ello en el marco de las funciones asignadas por el legislador a las Oficinas de Control Interno.
A. proceso de contratación acudieron las sociedades JAHV McGregor SAS, KPMG Advisory Services y PricewaterhouseCoopers AG Ltda. -PWC, cada una de las cuales presentó propuesta de manera independiente.
El 3 de febrero de 2017, el Fondo Nacional del Ahorro publicó el informe preliminar de evaluación, en el que la firma KPMG Advisory Services obtuvo el mayor puntaje. Frente a esto, la sociedad JAHV...
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