Sentencia nº 11001-03-15-000-2019-00141-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 27 de Febrero de 2019 (caso SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2019-00141-00 de Consejo de Estado (SECCION TERCERA) del 27-02-2019)
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Fecha | 27 Febrero 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2019-00141-00 |
TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL QUE RESUELVE INCIDENTE DE DESACATO / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DEFECTO FÁCTICO - Omisión de valorar documentos aportados que dan cuenta de una conducta proactiva para el cumplimiento el fallo
Para determinar si existe defecto fáctico por ausencia de valoración de pruebas, lo primero, es identificar si efectivamente existían pruebas que debían ser valoradas porque demostraban acciones positivas, tenientes a lograr el cumplimiento de la orden de tutela, que a la postre, hubiesen impedido la configuración del elemento subjetivo. ( ) Ahora bien, pese a existir las citadas pruebas se observa que en las providencias de 16 de noviembre y 3 de diciembre de 2018, se hizo un análisis exclusivo de la configuración del elemento objetivo, dado que solo tuvo en cuenta el incumplimiento del fallo, sin consideración a los documentos aportados por la parte incidentada, para demostrar el avance en el acatamiento del mismo. Así, brilla por su ausencia, el análisis del elemento subjetivo en las providencias que hoy se enjuician. ( ) [T]eniendo en cuenta que de un lado, en efecto, reposaban las pruebas descritas ut supra, las cuales daban cuenta de una conducta proactiva para cumplir el fallo y que de otro, las mismas no fueron valoradas, es posible concluir que se configuró un defecto fáctico. En virtud de lo expuesto, y al tenerse como configurado el defecto fáctico, la sala dejará sin efectos las providencias cuestionadas en esta sede constitucional. ( ) Así mismo, le ordenará al juez de tutela, que abra un nuevo incidente, asegurándose de vincular a los funcionarios que actualmente fungen en los cargos, que deben asumir el cumplimiento de la orden, quienes tengan la facultad de acatarla.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00141-00(AC)
Actor: NICACIO DE J.M.E.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO
La Sala decide la acción de tutela instaurada por Nicacio de J.M.E., en calidad de Comandante del Ejército Nacional, contra las providencias de 16 de noviembre y 3 de diciembre de 2018, proferidas por el Juzgado 26 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante las cuales se sancionó al Comandante del Ejército Nacional y se confirmó tal sanción, en sede de consulta, respectivamente.
Contenido: 1. Antecedentes. 2. consideraciones. 3. Decisión.
1. ANTECEDENTES
Contenido: 1.1. Solicitud de amparo. 1.2. Hechos. 1.3. Fundamentos de la vulneración. 1.4. Actuaciones procesales relevantes.
1.1. Solicitud de amparo
1. Mediante escrito de 15 de enero de 2019, el señor N. de Jesús Martínez Espinel, en calidad de Comandante del Ejército Nacional, presentó acción de tutela contra el Juzgado 26 Administrativo de oralidad de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia.
2. La parte accionante consideró que las providencias de 16 de noviembre de 2018 (que resolvió el trámite incidental dentro de la acción de tutela con radicado 2018 00108 y le impuso sanción) y de 3 de diciembre de 2018 (que confirmó la providencia anterior), proferidas por el Juzgado 26 Administrativo de Oralidad de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, vulneraron sus derechos, en tanto: i) las actuaciones previas al incidente de desacato no fueron notificadas como lo ordena la ley, ii) no se tuvieron en cuenta las alegaciones referidas a su falta de competencia para cumplir con la orden del fallo de tutela, a pesar de exponerlas en diferentes oportunidades y iii)además, no se atendieron de fondo las solicitudes presentadas de manera reiterada sobre el cumplimiento y, en ese sentido, las decisiones acusadas solo se basaron en la configuración del elemento objetivo de incumplimiento.
3. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (Se trascribe de forma literal):
Con los argumentos expuestos en el presente escrito de tutela, me permito solicitar se amparen mis derechos fundamentales considere pertinentes, y en consecuencia se ordene a los accionados revocar y/o inaplicar la sanción que me fue impuesta, y que en su lugar se declare la nulidad del trámite incidental adelantado en la acción de tutela Nº 11001-33-35-026-2018-00108-00 de la que funge como accionante el señor MAURICIO ENRIQUE FORERO CUERVO.
1.2. Hechos
4. 1) El señor M.E.F.C. (oficial en retiro del Ejército Nacional), junto a su esposa e hijo, interpusieron acción de tutela contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, con el fin que se les protegiera su derecho a la vida y a la seguridad personal. Así las cosas, el Juzgado 26 Administrativo de Oralidad de Bogotá, mediante sentencia de 5 de abril de 2018[1], amparó los derechos invocados y ordenó a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional y al Comando del Ejército Nacional, adoptar las medidas necesarias para brindar un esquema de seguridad a los accionantes, considerando el nivel de riesgo extremo o extraordinario. Advirtió que este solo se podía ajustar, modificar o suprimir mediante acto administrativo motivado.
5. 2) En providencia de 18 de mayo de 2018[2], el Juzgado 26 Administrativo de Oralidad de Bogotá D.C., previa petición de los accionantes[3], abrió incidente de desacato dentro de la acción de tutela con radicado 1100133350262018 00108 y ordenó notificar y correr traslado por el término de 3 días a los incidentados, esto es, al Ministro de Defensa nacional y al Comandante del Ejército Nacional para que contestaran el incidente.
6. 3) Mediante memorial de 23 de mayo de 2018[4], el Ministerio de Defensa Nacional, a través del coordinador del Grupo Contencioso Constitucional, manifestó su falta de competencia para cumplir la orden de 5 de abril del mismo año. Adujo que la entidad remitió el asunto por competencia al Comando General del Ejército Nacional, donde reposaba la información relacionado con la solicitud de amparo.
7. 4) El 25 de mayo de 2018[5], la Ayudantía General del Ejército Nacional solicitó la nulidad de todo lo actuado por indebida notificación de las actuaciones del proceso de tutela, pues solo tuvo conocimiento del mismo hasta la notificación de la apertura del incidente de desacato. Agregó que era la dependencia competente para dar cumplimiento al fallo, ya que su representante, es decir, el ayudante general, era integrante del Comité Evaluador de la Amenaza y fungía como su secretario, de modo que su falta de conocimiento del asunto impidió ejercer el derecho de defensa.
8. 5) A través de oficio de 25 de junio de 2018[6], la Ayudantía General del Ejército Nacional indicó que solo era posible asignar un esquema de seguridad luego de un estudio que permitiera conocer el nivel de riesgo y solicitó al despacho su intervención para que el tutelante diera su consentimiento en la continuación en dicho trámite, tras varios intentos fallidos. Para lo cual adjuntó varias comunicaciones enviadas al señor Mauricio Forero y copias de conversaciones sostenidas con el mismo.
9. 6) Mediante providencia de 13 de julio de 2018[7], el Juzgado 26 Administrativo de Oralidad de Bogotá: i) negó la solicitud de nulidad propuesta por el Ejército Nacional, por considerar que se notificaron debidamente las actuaciones adelantadas en el marco de la acción de tutela presentada por el señor M.F.C., al tiempo que obraba en el expediente la remisión efectuada por el Ministerio de Defensa al grupo jurídico del Ejército Nacional; ii) igualmente, negó la solicitud de falta de competencia del Ministerio de Defensa, sobre ello, destacó que la personería jurídica de las accionadas se encontraba en cabeza de la Nación-Ministerio de Defensa, quien envió el asunto al Ejército Nacional; y iii) finalmente, abrió el incidente a pruebas, para lo cual ordenó oficiar nuevamente al Ministerio de Defensa y al Comando General del Ejército Nacional, para que, en el término de 5 días, informaran las medidas adoptadas para consumar el fallo de tutela e instó al señor M.F. para no impedir el cumplimiento de la sentencia.
10. 7) En respuesta al anterior requerimiento, el Ayudante General del Comando del Ejército Nacional, el 18 de julio siguiente[8], expuso las tareas adelantadas y la ausencia de consentimiento del accionante para continuar con el estudio de nivel de riesgo exigido.
11. 8) En auto de 17 de agosto[9] y 21 de septiembre[10] de 2018, el Juzgado 26 Administrativo de Oralidad de Bogotá requirió nuevamente al Ministerio de Defensa Nacional y al Comando del Ejército Nacional-Ayudantía General para informar sobre el cumplimiento del fallo.
12. 9) La Ayudantía General del Ejército Nacional respondió a través de memoriales de 26 de agosto de 2018[11] y de 1 de octubre de 2018[12]. En este último señaló que el nivel del riesgo del señor M.F. se calificó como ordinario, por lo cual era imposible la asignación de un esquema de seguridad. Reiteró que, de conformidad, con el Decreto 1225 de 2012 y la Directiva Permanente 0118004208002 de 27 de julio de 2018, era el Comando General de las Fuerzas Militares el encargado de los procedimientos de asignación de medidas de protección y seguridad a los miembros de las Fuerzas Militares activos y en retiro.
13. 10) Mediante providencia de 16 de noviembre de 2018[13], debido al incumplimiento de la orden tutelar, el Juzgado 26 Administrativo de Bogotá declaró en desacato al Ministro de Defensa Nacional y al Comandante del Ejército y los sancionó con multa de un salario mínimo legal mensual vigente.
14. 11) El 22 de noviembre de 2018[14], la Ayudantía General del Ejército Nacional informó al juzgado que, a pesar, del resultado del análisis de riesgo, el Comité de...
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