Sentencia nº 52001-23-33-000-2015-00271-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 7 de Febrero de 2019 (caso SENTENCIA nº 52001-23-33-000-2015-00271-01 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 07-02-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Normativa aplicada | LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 |
| Fecha | 07 Febrero 2019 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Número de expediente | 52001-23-33-000-2015-00271-01 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación
El demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante dicho periodo, como quiera al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe calcularse según lo dispuesto por el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: C.P.C..
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá D.C., siete (7) de febrero dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 52001-23-33-000-2015-00271-01(3155-17)
Actor: S.G.C.G.
Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por la cual se denegaron las pretensiones de la demanda presentada por S.G.C.G. contra COLPENSIONES.
- Antecedentes
1.1. La demanda
1.1.1. Pretensiones
S.G.C.G., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita que se declare constituido el silencio administrativo negativo frente al derecho de petición que formuló el 1.° de diciembre de 2014, radicación número 2014-10038155, así como la nulidad del acto administrativo originado como consecuencia de dicho silencio, por el cual se le negó la reliquidación de su pensión de jubilación.
Como consecuencia de lo anterior, pide que se ordene a COLPENSIONES realizar la actualización de su historia laboral para que se incluyan los tiempos cotizados para seguridad social en pensión, por el periodo comprendido entre el 15 de enero de 1996 y el 31 de enero de 2006.
Así mismo, pide que se declare la nulidad parcial de la Resolución 3172 del 17 de noviembre de 2006 expedida por el Instituto de los Seguros Sociales, y que en consecuencia se declare que tiene derecho a que COLPENSIONES le reliquide y pague su pensión de jubilación con todos los factores de salario devengados y pagados durante el último año de servicios, comprendido entre el 30 de enero de 2005 y el 31 de enero de 2006, tales como la asignación básica, las primas anual, semestral, de navidad, gradual, de vacaciones, de saturación, de antigüedad y de retiro, las vacaciones y el incremento de vacaciones, a partir del 1.° de febrero de 2006.
De igual forma reclama las diferencias entre lo que se le ha venido pagando por concepto de pensión y lo que se ordene cancelar en la sentencia respectiva, ajustadas de conformidad con el IPC, y que se dé cumplimiento al fallo de conformidad con el artículo 192 del CPACA.
1.1.2. Hechos
El señor S.G.C.G. laboró al servicio del Estado de la siguiente manera: con la Alcaldía de Pasto del 22 de marzo de 1971 al 1.° de marzo de 1975, del 1.° de junio de 1975 al 4 de febrero de 1976, del 29 de enero de 1982 al 7 de febrero de 1985 y del 19 de marzo de 1985 al 21 de junio de ese mismo año; con la Gobernación de Nariño del 10 de septiembre de 1980 al 3 de junio de 1981; en el IDATT Nariño del 11 de octubre de 1993 al 26 de enero de 1995; y en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM del 15 de enero de 1996 al 31 de enero de 2006, donde desempeñó el cargo de auxiliar administrativo en Tumaco – Pasto sede de gerencia.
Nació el 1.° de febrero de 1946, por lo que al momento de expedición de la Ley 100 de 1993 contaba con 47 años de edad y 22 de servicio, siendo beneficiario del régimen de transición, y contar con 10.409 días de aportes a la seguridad social.
Mediante Resolución 3172 del 17 de noviembre de 2006 el Instituto de Seguros Sociales reconoció en su favor una pensión de jubilación por aportes, pero desconoció que cuenta con servicios al Estado por más de 20 años entre el 22 de marzo de 1971 y el 31 de enero de 2006 y que debía calcularse con todos los factores de salario devengados en el último año de servicios según lo establecido en el parágrafo 2.° del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, que remite a los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación
Como disposiciones violadas se citaron los artículos 2.°, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, las Leyes 57 y 153 de 1887, los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978, las Leyes 33 y 62 de 1985 y los Decretos 1158 de 1994 y 2143 de 1995 reglamentarios de la Ley 100 de 1993.
Al desarrollar el concepto de violación, el actor alegó que la entidad de previsión al disponer que para la liquidación de su pensión era aplicable en pleno la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, efectúa claramente una incorrecta interpretación del artículo 36 de la referida ley, el cual ordena que para estas personas beneficiarias del régimen de transición se aplicará en su plenitud el régimen anterior, esto es, la edad para acceder al derecho pensional, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la prestación, aspecto este último sobre el cual COLPENSIONES considera que hace relación únicamente con el porcentaje del 75%, no a los demás aspectos (factores y forma de liquidar la pensión), interpretación ésta que resulta errónea, pues el concepto integral de «monto» corresponde a la suma del porcentaje, base liquidable y factores.
Insistió que en consecuencia, la entidad demandada desconoce sus derechos de rango constitucional tales como el respeto de aquellos que fueron adquiridos con justo título y el principio de favorabilidad laboral.
1.2. La sentencia apelada
El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia proferida el 5 de mayo de 2017, declaró configurado el silencio administrativo negativo frente a la petición radicada el 1.° de diciembre de 2014 y denegó las pretensiones de la demanda.[1]
Consideró que el demandante nació el 1.° de febrero de 1946, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años de edad y por ello era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de esta disposición normativa.
Adujo que la Resolución 3172 de 2006 toma en cuenta el periodo comprendido entre el 22 de marzo de 1971 y el 26 de enero de 1995, existiendo un lapso que no fue reconocido y que va del 15 de enero de 1996 al 31 de enero de 2006, no obstante que existe una certificación expedida por el patrimonio autónomo remanente PAR que atiende las obligaciones de la extinta TELECOM, en la que se demuestra que sí lo laboró, razón por la cual el actor formuló una solicitud en tal sentido el 1.° de diciembre de 2014. Así la cosas, como quiera que es obligación del afiliado la de corregir su historia laboral oportunamente, lo cual hizo con la presentación de este derecho de petición, dicho argumento de la demanda queda sin base, toda vez que ya efectuó la actuación que debía realizar.
Esgrimió, frente a la petición de que se reliquide la pensión del demandante teniendo en cuenta todos los factores devengados durante el último año de servicios, que no es posible acceder a ella toda vez que el IBL no hace parte del régimen de transición y por tanto se regula de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, conforme la posición adoptada por la Corte Constitucional en las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013 en las que se estableció que el IBL no forma parte del régimen de transición y que los factores que deben tenerse en cuenta al momento de liquidar la pensión deben ser los efectivamente cotizados y tengan carácter remunerativo del servicio.
En este caso, consideró el a quo que no es procedente declarar la nulidad del acto acusado por cuanto no existe ningún documento que dé cuenta de los aportes realizados al...
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