Auto nº 11001-03-24-000-2013-00502-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 19 de Diciembre de 2018
| Fecha | 19 Diciembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00502-00
Actor: A.F.M.V.
Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL - MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO -COMISIÓN NACIONAL DE PRECIOS DE LOS MEDICAMENTOS Y DISPOSITIVOS MÉDICOS
Referencia: Se resuelve la suspensión provisional de la Circular 04 de 23 de agosto de 2013, expedida por la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos
El despacho decide la solicitud de suspensión provisional de la Circular 04 de 23 de agosto de 2013, expedida por la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos.
I.- Antecedentes
I.1.- La demanda
El ciudadano A.F.M.V., actuando en nombre propio, presentó demanda ante esta Corporación, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Circular 04 de 23 de agosto de 2013, expedida por la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos.
I.2.- La solicitud de suspensión provisional presentada por el ciudadano Andrés Fernando Mesa Valencia
I.2.1.- El ciudadano A.F.M.V. solicitó, en escrito separado de la demanda, la suspensión provisional de la Circular 04 de 2013, al considerar que es contrario a los artículos 83, 333 y 334 de la Carta Política.
I.2.2.- El actor resalta que la circular cuestionada debe ser suspendida en atención al «[…] daño especial inminente que empieza a originar en el sector de las IPS y demás entidades que prestan el servicio de salud, en servicios fundamentales como radioterapia, oncología, cardiovasculares, entre otros, a partir de su entrada en vigencia […]».
I.2.3.- Lo anterior por cuanto no tiene en cuenta que «[…] las tarifas que se facturan por los honorarios médicos están por debajo de los costos, y si nos comparamos con otros países, no existe ninguno en América Latina que se les iguale. En promedio en los países de América Latina una Consulta con algunas subespecialidades médicas oscila en promedio en USD 100 […]».
I.2.4.- Subraya que «[De] esos valores de los mismos márgenes de los medicamentos que en promedio dan los regulados y no regulados otorgan un 18% del cual se debe pagar: […] 1. Profesionales especializados, los cuales se han subsidiado históricamente […] 2. Costos y gastos de Administración, estos son muy altos por los consumos que exige la tecnología en su mantenimiento y operación y por los profesionales para el desarrollo de todos los procesos como son: Enfermeros especializados, químicos farmacéuticos, regentes de farmacia, profesionales especializados en calidad, debido a las diversas y amplias exigencias de la normatividad […] 3. Costos de los inventarios son altos debido a que se requiere tener la disponibilidad de medicamentos, insumos y dispositivos para el tratamiento de los pacientes […] 4. Costos de la liquidez, debido a que en promedio la cartera rota cada 180 días […] 5. Altos costos de las Pólizas de Responsabilidad Civil […] 6. Gastos de funcionamiento […]».
I.2.5.- Indica que al final del ejercicio queda un margen del 3% por ciento que está destinado a la renovación tecnológica, a infraestructura y a cumplir normas de calidad y la utilidad, rubros que «[…] con esta normatividad no son sostenibles en el tiempo […]».
I.2.6.- Manifiesta que para subsanar el error histórico de los subsidios, la única fuente de ingreso es el incremento de los precios de los servicios, el cual va con cargo directo a la unidad de pago por capitación [UPC], puesto que todo lo facturado por honorarios médicos especializados se encuentra dentro del plan obligatorio de salud [POS], pero «[…] el desfase es tan grande que no va a ser posible en el corto plazo, con base en lo anterior […]».
I.2.7.- Menciona que resulta necesario el margen regulado de intermediación para la supervivencia del sistema, además, porque «[…] un medicamento per sé no tiene ningún valor, éste solo se alcanza cuando es formulado y tiene una acción terapéutica […] la aplicación arbitraria de esta norma pone en grave riesgo la sostenibilidad de las empresas que prestan los servicios de salud, además porque se elimina de tajo el porcentaje de intermediación que se venía aplicando del 12% […]».
I.2.8.- Señala que las clínicas, los hospitales, las instituciones prestadoras de servicios de salud, las entidades promotoras de salud, entre otros actores del sistema general de seguridad social en salud, han invertido importantes recursos en innovación y apropiación tecnológica, en la adquisición de mejores estructuras para la prestación de los servicios, con la expectativa de poder prestar un mejor servicio y ver recompensada su inversión con un margen de intermediación del 12% que era el reconocido por la misma Comisión Nacional de Precios de los Medicamentos y Dispositivos Médicos, en decisiones anteriores.
I.2.9.- Estima que en el presente caso se está ante un daño especial por violación de la confianza legítima, la buena fe y la libre empresa:
«[…] donde el Estado a través de la Comisión Nacional de Precios de los Medicamentos y Dispositivos Médicos no estableció, por lo menos, un régimen mínimo de transición para evitar un perjuicio irremediable a las entidades prestadoras de servicios de salud, y sobre todo respetar el régimen que se venía aplicando que establecía un porcentaje de intermediación del 12%. Además de afectar el núcleo esencial del derecho a la libre empresa en relación con el derecho que tienen las personas a ejercer la libertad de empresa y a percibir las utilidades que le son inherentes […]».
I.3.- La réplica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
I.3.1.- El despacho ordenó correr traslado a la parte demandada de la solicitud de medida cautelar presentada por la parte actora, para que en el término de cinco (5) días se pronunciara sobre ella, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA).
I.3.2.- Efectuada la notificación a las partes de esta decisión, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, actuando mediante apoderado especial, pidió que se negara la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de la circular cuestionada.
I.3.3.- Inicialmente manifiesta que el acto administrativo demandado fue expedido en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 245 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993 y en desarrollo de la Ley 1438 de 19 de enero de 2011,
I..- Señaló que la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos expide circulares en:
«[…] cumplimiento de las facultades conferidas por la ley 1438 del 19 de enero de 2011, artículo 87 de la 100 de 1993 (sic), en su Parágrafo del artículo 245 y de acuerdo con la ley, emitida por el poder legislativo, en desarrollo de los artículos 333 y 334 de la Constitución Nacional, que determina la libertad en los precios de los medicamentos y dispositivos médicos por importantes y urgentes razones de interés social que afectan a toda la población […] Por lo tanto, no es la CNPMDM la que decide autónomamente intervenir en el mercado de los medicamentos y los dispositivos médicos, sino el propio Estado a través del mecanismo previsto en la Constitución, esto es la Ley, el que restringe e interviene el mercado. La CNPMDM, por parte, aplica los lineamientos de intervención definidos en la Ley al fijar los precios de los medicamentos y dispositivos médicos […]»
I.3.5.- Subrayó que el artículo 4 de la circular cuestionada no se encuentra vigente puesto que fue modificada por el artículo 6 de la Circular 07 de 2013 y luego por el artículo 5 de la Circular 1 de 2014, en las que la Comisión Nacional de Precios de los Medicamentos y Dispositivos Médicos decidió reconocer un margen adicional únicamente para las IPS.
I.3.6.- Manifestó que no había violación de norma superior puesto que no solo la Ley 100, en el artículo 245, le había otorgado la competencia a la Comisión Nacional de Precios de los Medicamentos y Dispositivos Médicos, sino que «[…] la misma Corte Constitucional otorgó órdenes específicas de intervenir el mercado de los medicamentos en Colombia […] Así en la Sentencia T-760 de 2008 y sus autos de seguimiento obligan explícitamente a la Comisión a realizar un control de precios de los medicamentos a cargo del sistema de salud para asegurar el flujo de los recursos […]».
I.3.7.- Replicó a las consideraciones y acusaciones formuladas por el demandante, en los siguientes términos:
«[…] En primer lugar, corresponde corregir el entendimiento equivocado que tiene el demandante sobre el precio fijado en el punto mayorista. Lo anterior, porque es claro que el precio fijado en el punto mayorista, es decir, los valores fijados en el artículo 1 de la circular demandada, incluyen un margen por encima del precio en fábrica - o precio fijado por el laboratorio - denominado por la Comisión como “factor de ajuste”.
El mismo artículo 4 cuestionado así lo dispone en su último inciso y dicho margen era fácil identificarlo a través de la ficha técnica que se publica de manera previa a la circular y que fundamenta todos y cada uno de los cálculos que se encuentran incluidos en la referida Circular 04 de 2013.
Para cada país de referencia se realizó el factor de ajuste para hacer equivalentes los precios y ponerlos todos en el punto mayorista. Para este efecto se tomaron las regulaciones de cada país al respecto.
[…]
De esta tabla se concluye fácilmente que dependiendo del país de referencia podrían encontrarse márgenes inclusive superiores al 12% que reclama el demandante. Para el caso de la Circular 4 de 2013 el margen...
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