Auto nº 11001-03-24-000-2014-00219-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 19 de Diciembre de 2018
| Fecha | 19 Diciembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00219-00
Actor: COLJUEGOS - EICE
Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
Referencia: SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR - SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS
Referencia: IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL FRENTE A DISPOSICIONES DEROGADAS
El Despacho decide la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los incisos segundo y tercero del artículo 8º del Decreto 2121 de 30 de junio de 2004, “Por el cual se reglamenta el artículo 38 de la Ley 643 de 2001 en lo relativo a la modalidad de juegos novedosos”, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria conferida por la Constitución Política y por Ley 643 de enero 16 de 2001, a través de la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar.
ANTECEDENTES
I.1. La demanda
I.1.1. La Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar - COLJUEGOS, por medio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad establecido en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, instauró demanda ante esta Corporación con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos jurídicos de los incisos segundo y tercero del artículo 8º del Decreto 2121 de 30 de junio de 2004, expedido por el Presidente de la República.
I.2. Solicitud de suspensión provisional
I.2.1. En cuaderno separado, la empresa COLJUEGOS, por intermedio de apoderada judicial, solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los incisos segundo y tercero del artículo 8º del Decreto 2121 de 30 de junio de 2004, “Por el cual se reglamenta el artículo 38 de la ley 643 de 2001 en lo relativo a la modalidad de juegos novedosos”, publicado en el Diario Oficial No. 45.596 de 1º de julio de 2004.
I.2. Como fundamento de la solicitud, la parte actora expuso los siguientes cargos:
I.2.1.- El artículo 8º del Decreto 2121, “por el cual se reglamenta el artículo 38 de la Ley 643 en lo relativo a la modalidad de juegos novedosos”, por ser reglamentario del artículo 38 de la Ley 643 de 2001, debió supeditarse a lo que establecía dicha norma respecto de las transferencias obtenidas por la explotación de los juegos de suerte y azar en la modalidad de juegos novedosos, según lo prevé el artículo 40 de la referida ley.
I.2.2.- El acto administrativo contraría la ley del régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, lo que hace procedente la declaratoria de nulidad de los apartes demandados del artículo 8º del Decreto 2121 de 2004, en consideración a lo establecido en el artículo 137 del CPACA.
I.2.3.- El Gobierno Nacional se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria al dictar nuevas reglas en materia de “distribución” y “giro” de los recursos producto de los juegos novedosos. En este sentido, la apoderada judicial precisó:
“[…] Es claro que mientras la ley ordena a ETESA “distribuir” las rentas obtenidas por la explotación de los juegos novedosos de manera semestral, el Decreto 2121 de 2004 ordena a la misma Etesa que las rentas producto de los juegos novedosos deben ser “giradas” dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo.
Se evidencia entonces, que el decreto 2121 de 2004 viola la ley en que debería fundarse, siendo esta la Ley 643 de 2001. En este sentido se excede la potestad reglamentaria […]”.
“[…] Desde el punto de vista de competencia, se adiciona una nueva condición respecto de la transferencia de recursos y es que debe hacerse mensualmente y adicionalmente se debe informar a la Superintendencia Nacional de Salud dentro de los cinco (5) días siguientes.
Desde el punto de vista de la necesidad, se vulnera el alcance de la potestad, toda vez que la norma es clara sobre el término de realizar las transferencias sin que sea necesario aclarar la ley en este sentido […]”.
II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR
II.1. El Despacho dispuso correr traslado tanto al Ministerio de Salud y Protección Social, en su condición de entidad demandada, como a las nuevas entidades vinculadas al proceso, es decir, a la Presidencia de la República y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que se pronunciaran sobre la cautela solicitada.
II.2. Ministerio de Salud y Protección Social
II.2.1. El Ministerio, por medio de apoderado judicial, se pronunció en los siguientes términos:
II.2.1.1. Señaló que los artículos 229 y 230 del CPACA prevén la posibilidad de decretar las medidas cautelares que se consideren necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que dicha decisión implique prejuzgamiento.
II.2.1.2. Precisó que, en tratándose de la acción de nulidad, el artículo 231 ibídem señala como requisito para decretar la suspensión provisional de un determinado acto administrativo, el que se configure la violación de las disposiciones exhortadas en la demanda o en la respectiva solicitud, “[…] siempre y cuando la vulneración surja del análisis del acto y su confrontación con las normas de mayor jerarquía o se derive del estudio de las pruebas aportadas por el accionante […]”.
II.2.1.3. Argumentó que, de acuerdo a lo establecido en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política, el P. de la República en su calidad de Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa ejerce “[…] la potestad reglamentaria mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes […]”, considerada como una cláusula general de competencia; y que con base en dicha potestad reglamentaria y en desarrollo la prerrogativa prevista en el artículo 2º de la Ley 643 de 2001, profirió el Decreto 2121 de 2004.
II.2.1.4. Adujo que del análisis de los artículos: 40 de la Ley 643 de enero 16 de 2001y 8º del Decreto 2121 de junio 30 de 2004, se observa que estas normas referencia a dos conceptos diferentes pero complementarios entre sí, esto es, el concepto de “distribución” y el concepto de “giro” de los recursos, respectivamente. Al respecto explicó, que la “distribución” hace referencia a la posibilidad de dividir algo entre varias personas, designando lo que corresponde a cada uno, según conveniencia, voluntad o derecho; y que el “giro” guarda relación con enviar dinero, por giro postal, telegráfico, entre otros.
II.2.1.5. Señaló, en tal sentido, que el giro de recursos del monopolio previsto en el artículo 8º del Decreto 2121 de 2004, se realiza acorde con la distribución que para el efecto determine la Empresa Territorial para la Salud ETESA (hoy COLJUEGOS EICE) semestralmente, lo cual supone un procedimiento previo al regulado en la mencionada normativa, según el cual “[…] estas rentas deberán ser giradas por la Empresa Territorial para la Salud ETESA dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo, a los fondos de salud departamentales, distritales y municipales, en la proporción y condiciones establecidas en el Decreto 1659 de 2002 y demás normas que lo modifiquen o sustituyan […]”.
II.2.1.6. En este orden de ideas, el apoderado judicial explicó que la “distribución” podría definirse como el plan de manejo y el “giro” como la ejecución del mismo, lo que significa que, como lo afirma la actora, mientras la ley ordena a ETESA (hoy COLJUEGOS) distribuir las rentas obtenidas por la explotación de los juegos novedosos de manera semestral, el Decreto 2121 de 2004 exige a la misma ETESA que las rentas producto de los juegos novedosos sean giradas dentro de los diez (10) primeros días hábiles del mes siguiente a su recaudo.
II.2.1.7. Añadió que el artículo 8º de la Ley 643 de 2001, dispone que “[…] Los derechos de explotación anticipados o causados por operación de terceros deberán ser consignados en cuenta especial para tal fin y ser girados directamente a los servicios de salud o a la entidad que haga sus veces, al Fondo del Pasivo Pensional del Sector Salud correspondiente, dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo […] ”, lo cual significa que, por regla general, la operación a través de terceros causa derechos de explotación a favor de la entidad administradora del respectivo juego y dichos recursos serán girados a la entidad correspondiente del sector salud, dentro de los diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo. En otras palabras, la “distribución” y el “giro” son conceptos diferentes y comprenden momentos distintos.
II.2.1.8. Indicó, asimismo, que la alegada violación del artículo 40 de la Ley 643 de 2001, derivada de la disposición contenida en el artículo 8º del Decreto 2121 de 2004, es sólo una referencia, debiendo precisar que el artículo cuya legalidad se discute remite expresamente a lo dispuesto en el Decreto 1659 de agosto 2 de 2002 “Por el cual se reglamenta la distribución y giro oportuno por parte de ETESA de los recursos de que trata la Ley 643 de 2001".
II.2.1.9. Finalmente, manifestó que la compilación de disposiciones reglamentarias a las que se refiere la solicitud de suspensión provisional, fueron derogadas por el artículo 3.1. del Decreto Único Reglamentario 1068 de mayo 26 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público”.
II.3. Ministerio de Hacienda y Crédito Público
II.3.1. El apoderado judicial del Ministerio...
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