Auto nº 11001-03-24-000-2012-00333-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 19 de Diciembre de 2018
| Fecha | 19 Diciembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-24-000-2012-00333-00
Actor: E.A.O.D.
Demandado: LA NACIÓN - GOBIERNO NACIONAL - MINISTERIO DEL INTERIOR - MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL - MINISTERIO DEL TRABAJO
Referencia: Nulidad
Referencia: Se decide sobre la suspensión provisional de los efectos del Decreto 1108 de 31 de mayo de 1994, expedido por el Gobierno Nacional .
El despacho decide la solicitud de suspensión provisional de algunos apartes de los artículos 1°, 2°, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 38, 39 y 40 del Decreto 1108 de 31 de mayo de 1994, expedido por el Gobierno Nacional.
I.- Antecedentes
I.1.- La demanda
El ciudadano E.A.O.D., actuando en nombre propio, presentó demanda ante esta Corporación, en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad establecido en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), la cual fue adecuada al medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de apartes de los artículos 1°, 2°, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 38, 39 y 40 del Decreto 1108 de 1994.
I.2.- La solicitud de suspensión provisional presentada por el ciudadano Edgar Alan Olaya Díaz
I.2.1.- El ciudadano E.A.O.D., en su demanda, solicitó, igualmente, la suspensión provisional de las siguientes disposiciones de los artículos 1°, 2°, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 38, 39 y 40 del Decreto 1108 de 31 de mayo de 1994:
I.2.1.1.- Del artículo 1°, el aparte: «[…] Nacional de Policía […] Sustantivo del Trabajo […] y otras normas que establecen limitaciones al porte y al consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas […]».
1.2.1.2.- Del artículo 2°, los apartes: «[…] 4. El Código Nacional de Policía […] 8. El Código Sustantivo del Trabajo y el Régimen de los Servidores Públicos […] 11. El Estatuto Nacional de Estupefacientes […]».
I.2.1.3.- El artículo 16, cuyo contenido es:
«[…] Se prohíbe el uso y consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas en lugares públicos o abiertos al público, de conformidad con el Decreto 1355 de 1970, "por el cual se dictan normas sobre policía" y demás normas que lo complementan.
Para los efectos del presente artículo se entiende por lugar público o abierto al público, entre otros, los centros educacionales, asistenciales, culturales, recreativos, vacacionales, deportivos, lugares donde se celebren espectáculos o diversiones públicas o actividades similares, las naves, aeronaves y cualquier vehículo de transporte público, las oficinas públicas, los restaurantes, bares, tabernas, discotecas, hoteles, parques, plazas y vías públicas.
PARÁGRAFO. En todo caso y con independencia del lugar donde se realice la conducta, se prohíbe el consumo de estupefacientes o sustancias psicotrópicas cuando dicha actividad se realice en presencia de menores, mujeres embarazadas o en período de lactancia, o cuando se afecten derechos de terceros […]».
I.2.1.4.- El artículo 17, cuyo contenido es:
«[…] El dueño, administrador o director del establecimiento público o abierto al público expulsará a quien consuma estupefacientes o sustancias psicotrópicas en tales lugares. En caso de requerir apoyo para tal efecto, acudirá a la respectiva autoridad de policía. Tratándose de menores, se avisará a la autoridad competente, para efecto de la aplicación de las medidas indicadas en el capítulo tercero de este Decreto.
El incumplimiento de esta obligación dará lugar al cierre temporal del establecimiento, cuando se trate de negocios particulares, por un período no mayor de siete (7) días calendario.
En caso de reincidencia se suspenderá el permiso o licencia del establecimiento hasta por treinta (30) días calendario […]».
I.2.1.5.- El artículo 18, cuyo contenido es:
«[…] Los propietarios, gerentes, administradores o concesionarios de hoteles, restaurantes, clubes, bares, hospitales, clínicas y otros establecimientos abiertos al público están obligados a informar a las autoridades competentes sobre la presencia de personas que posean o consuman estupefacientes o sustancias psicotrópicas […]»
I.2.1.6.- El artículo 19, cuyo contenido es:
«[…] Al que suministre, auspicie o tolere en su establecimiento el uso o consumo de estupefacientes o sustancias psicotrópicas se le sancionará con la suspensión del permiso o licencia del establecimiento hasta por treinta (30) días calendario, sin perjuicio de la sanción penal a que hubiere lugar.
En caso de reincidencia se dispondrá el cierre definitivo del establecimiento […]»
I.2.1.7.- Del artículo 20, el aparte: «[…] en lugares o recintos privados reuniones en donde se consuman estupefacientes o sustancias psicotrópicas […]».
I.2.1.8.- El artículo 21, cuyo contenido es:
«[…] Las personas que por efecto del consumo de estupefacientes o sustancias psicotrópicas se encuentren en estado de grave excitación que pueda dar lugar a la comisión de una infracción de acuerdo con lo previsto en el Código Nacional de Policía, serán retenidas transitoriamente por la respectiva autoridad de policía […]».
I.2.1.9.- Del artículo 38, el aparte: «[…] Se prohíbe a todos los empleados presentarse al sitio de trabajo bajo el influjo de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, consumirlas o incitarlas a consumirlas en dicho sitio. La violación de esta prohibición constituirá justa causa para la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del patrono […]».
I.2.1.10.- Del artículo 39, los apartes: «[…] consagrar las prohibiciones indicadas en el artículo anterior […] El incumplimiento de esta obligación ocasionará la imposición de las sanciones contempladas en el mismo código […]».
I.2.1.11.- Del artículo 40, el aparte: «[…] Se prohíbe a todos los servidores públicos en ejercicio de sus funciones el uso y consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas […]».
I.2.2.- Los argumentos que esgrimió el demandante para sustentar su petición son del siguiente tenor:
I.2.2.1.- La extralimitación de las facultades de policía por el Ejecutivo. Considera que el P. de la República no ostenta atribuciones del «poder de policía», las cuales están reservadas al Congreso de la República, órgano que por virtud del artículo 150 numeral 1° de la Carta Política, tiene a su cargo hacer la ley, limitándose la función del Ejecutivo, en calidad de «función de policía», a darle reglamentación a aquella.
I.2.2.2.- Desde esa perspectiva, entonces, el consumo de drogas estupefacientes en las sustancias y cantidades mencionadas en el artículo 2° literal j) de la Ley 30 de 1986 debe ser objeto de regulación mediante normas de orden legal.
I.2.2.3.- En el caso en cuestión, el decreto enjuiciado, con el pretexto de reglamentar el Código Nacional de Policía, establece nuevas conductas no establecidas en ese estatuto, y en tal sentido precisó:
«[…] tal cual la establece el Artículo 16° del acto administrativo opugnado (sic), cundo (sic) concreta una nueva contravención de policía siendo el hecho de consumir sustancias estupefacientes en DOSIS PERSONAL es lugares públicos (sic). Define estos lugares, incluyendo en ellos las: (sic) plazas, parques y vías, hecho que trasgrede de contera lo establecido en el Artículo Constitucional No. 28° (sic) porque describe una conducta y desprende sanción, cuando sólo tal posibilidad debe tener origen en la Ley, desbordándose así, el cuadro de competencias del ejecutivo nacional y adentrándose en la órbita propia del Congreso Nacional.
Por otra parte, el Decreto reglamenta “prohibiciones” al consumo de las DOSIS PERSONAL, “DEROGADAS”, por efecto de la vigencia de la Ley 30 de 1986 en este sentido. El Artículo 101° de esta última norma expone, el efecto derogatorio de las disposiciones que le sean contrarias, en este evento, al uso de la dosis personal. Para el ejercicio de la DOSIS PERSONAL, no se establecieron circunstancias de: (sic) “modo, tiempo y lugar” luego las prohibiciones a este respecto contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, anteriores, (Arts. 58°, 60 numeral 2, 61°, 62° numerales 6° y 11°, 104°, 108° numeral 15°, entre otros) (sic), quedaron a la fecha del 31 de enero del año 1986, “derogadas”, inexistentes, motivo aún más que demuestra que se LEGISLÓ en esta materia, dentro de la norma que se resaltan, en asunto laboral, en la confrontación arriba anotada.
En el frente de la prohibición a la DOSIS PERSONAL delante de los servidores públicos, se LEGISLA, igualmente, en la medida de que (sic) el régimen del empleado oficial, esto es, el contenido en el Decreto 2400 de 1968 - Artículo 8°, nada contemplaba en relación al consumo de sustancias estupefacientes, sólo contenía como prohibición para el empleado la “beodez”, luego al adicionarse la limitante al consumo de la DOSIS PERSONAL MÁXIMA PRESUNTIVA DE ESTUPEFACIENTES, se ha LEGISLADO.
Por último, en cuanto hace relación con la contravención que da lugar al cierre temporal de los establecimientos abiertos al público - Artículo 208°, la consagrada en su numeral 5°, del Código Nacional de Policía (sic), o sea, aquella para los dueños o administradores de los mismos que toleren el uso de estupefacientes al interior de los negocios comerciales y que fuera producto de la expedición del Decreto 522 de 1971- Artículo 124, también ha quedado “derogada” por efecto de la consagración de la DOSIS PERSONAL prefijada en el Artículo 2° literal j) de la Ley “fundamental” No. 30 del 31 de enero del año de 1986. Luego al momento del 31 de mayo de 1994, calenda en la que se expidió el Decreto Reglamentario en sede judicial, al estar “inexistente” la norma a reglamentar, se...
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