Auto nº 11001-03-24-000-2013-00677-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 19 de Diciembre de 2018
| Fecha | 19 Diciembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001 - 03 - 24 - 000 - 2013 - 00677 - 00
Actor: J.J.A.G.
Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG
Referencia: SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN 095 DE 2007, POR MEDIO DE LA CUAL SE DICTAN DISPOSICIONES SOBRE CONCENTRACIÓN DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA, EXPEDIDA POR LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG
El Despacho decide la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 1º de la Resolución 095 de 2007, "[…] por la cual se dictan disposiciones sobre concentración de la propiedad accionaria […]", expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG.
I. ANTECEDENTES
I.1. La demanda
Mediante escrito presentado ante la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, el señor J.J.A.G. presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, en contra del Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas:
“[…] PRIMERA: Que se suspenda provisionalmente el artículo 1º de la Resolución 095 de 2007, expedida por la Comisión de regulación de Energía y Gas - CREG; sustentaré esta petición en documento separado, complementario.
SEGUNDA: Que se declare la nulidad del artículo 1º de la Resolución 095 de 2007, expedida por la Comisión de regulación de Energía y Gas - CREG.
TERCERA: Que, como consecuencia de lo anterior, se condene a la Nación - Ministerio de Minas y Energía y Gas - CREG, al pago de las costas procesales si se opone a esta demanda […]”.
I.2. La solicitud de suspensión provisional
En cuaderno separado la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 1º de la Resolución 095 de 2007, "[…] por la cual se dictan disposiciones sobre concentración de la propiedad accionaria […]", expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, por cuanto, en su entender, se desconocieron los artículos 9º del Decreto 2696 de 2004 y 74 de la Ley 143 de 1994.
( i ) Violación del artículo 9º del Decreto 2696 de 2004
El actor aseguró que el artículo 9º del Decreto 2696 de 2004 establece que "[…] las Comisiones harán público en su página web, con antelación no inferior a treinta (30) días a la fecha de su expedición, todos los proyectos de resoluciones de carácter general que pretendan adoptar, excepto los relativos a fórmulas tarifarias, en cuyo caso se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 124 a 127 de la Ley 142 de 1994, reglamentado en el artículo 11 del presente decreto […]”.
Expuso que el fundamento de la disposición no es otro que permitir a los interesados participar en un término que no podrá ser inferior a diez (10) días hábiles, mediante el envío de los comentarios para la formulación de la regulación.
Advirtió que “[…] después del período mínimo de diez (10) días hábiles durante el cual la CREG recibió los comentarios de diferentes agentes […] expidió la Resolución 095 de 2007, en la cual se dictaron disposiciones sobre concentración de la propiedad accionaria, razón por la cual la resolución acusada se expidió de manera irregular al no cumplir con el término mínimo de treinta (30) días, pues tan sólo pasaron diecisiete (17) días hábiles y aun cuando se aceptara que los días a que se refiere la norma son calendario, igualmente la CREG no cumplió con el procedimiento previsto en la norma, toda vez que mediante esta metodología de conteo sólo trascurrieron veintisiete (27) días entre la publicación del proyecto de resolución y la expedición de la Resolución 095 de 2007 […]”.
Agregó que si bien es cierto que la entidad demandada se excusó en el hecho de estar en curso procesos de enajenación de activos, también lo es que tales razones de oportunidad no son de recibo toda vez que los citados procesos se llevaron a cabo en una fecha muy posterior al momento de expedirse la Resolución acusada, lo cual desvirtúa de plano y deja sin razón el fundamento invocado por los demandados.
Finalmente anotó que con esta actuación se “[…] eliminó y cercenó el derecho de los agentes del sector a participar y presentar los comentarios sobre la disposición dentro del término habilitado para ello e impidió su deliberación, lo cual era esencial como lo advierte el Documento CREG 078 de 2007 […]”.
( i i) Violación del artículo 74 de la Ley 143 de 1994
El actor señaló que “[…] al contrastar la norma acusada, esto es, el artículo 1º de la Resolución 095 de 2007, con la norma infringida, es decir, el artículo 74 de la Ley 143 de 1994, es clara la violación que da lugar a la solicitud de suspensión provisional […]”.
En efecto, manifestó que el artículo 1º de la Resolución 095 de 2007 establece que las empresas públicas constituidas antes de la vigencia de la Ley 143 de 1994, no pueden absorber a otras empresas de servicios públicos constituidas con posterioridad a la vigencia de la referida disposición, y que, por el contrario, el artículo 74 ibídem dispone que "[…] las empresas que se constituyan con posterioridad a la vigencia de esta Ley con el objeto de prestar el servicio público de electricidad y que hagan parte del sistema interconectado nacional no podrán tener más de una de las actividades relacionadas con el mismo con excepción de la comercialización que puede realizarse en forma combinada con una de las actividades de generación y distribución […]” (negrillas fuera de texto).
Anotó que “[…] el sujeto de la norma acusada es exactamente el mismo al que se refiere el artículo 74 de la Ley 143 de 1994, sin embargo, el objeto de cada una de esas normas, es absolutamente contrapuesto, dado que mientras el 74 […] establece una permisión para las empresas de servicios públicos constituidas después de esa ley, el artículo 1º de la Resolución 095, estableció una prohibición no contemplada por el legislador en la primera norma y que sin duda restringe la potestad de mantenerse integradas verticalmente, que se otorgó a la empresa constituida antes de la vigencia de la Ley 143 de 2007 […]” (negrillas fuera de texto).
Puso de presente que esta prohibición ha sido interpretada por el Consejo de Estado como violatoria de la permisión contenida en el artículo 74 de la Ley 143 de 1994, al señalar que a la Comisión le está prohibido limitar la participación en el mercado y en general la potestad de integración vertical de las empresas del sector energético.
Finalmente, consideró que se está prohibiendo a las empresas constituidas antes de la Ley 143 de 1994, tener la posibilidad de adquirir acciones en otras empresas de servicios públicos, con los límites accionarios señalados en los artículos 3º, 4º, 5º y 6º de la Resolución 128 de 1996, lo que significa que la resolución acusada, en su artículo 1º, creó una prohibición no autorizada.
I.3. Traslado de la solicitud de la medida cautelar
El Despacho dispuso dar traslado a la entidad demandada de la solicitud de la medida cautelar presentada por la parte actora, para que en el término de cinco (5) días se pronunciara sobre ella, tal y como se observa a continuación:
I.3. 1. El Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Reg ulación de Energía y Gas - CREG
El apoderado judicial del Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, aseveró que el artículo 74 de la Ley 143 de 1994 dispuso que las empresas que se constituyan con posterioridad a la vigencia de esta ley con el objeto de prestar el servicio público de electricidad, y que hagan parte del sistema interconectado nacional, no podrán tener más de una de las actividades relacionadas con el mismo, ello con excepción de la comercialización que puede realizarse en forma combinada con una de la actividades de generación y distribución.
Manifestó que con el objeto de promover la libre competencia se han adoptado decisiones tendientes a garantizar que existan múltiples empresas generadoras y comercializadores de electricidad, es así como se han expedido diferentes regulaciones, tales como los artículo 6º y 7º de la Resolución 128 de 1996; 2º y 7º de la Resolución 042 de 1999; 10 de la Resolución 022 de 2001; la Resolución 01 de 2006; la Resolución 090 de 2007 y la Resolución 095 de 2007.
Advirtió que de la lectura de lo dispuesto por el artículo 74 de la Ley 143 y con base en lo consagrado en el artículo 1º de la Resolución 095 de 20017 “[…] se observa de manera contundente que el segundo es desarrollo del primero, en el sentido de precisar la prohibición legal, en relación con aquellas empresas de servicios públicos constituidas con posterioridad a la vigencia de la Ley 143 de 1994 y la posibilidad de absorber empresas creadas con posterioridad y que además ejerzan actividades de trasmisión, distribución y generación de energía eléctrica, haciendo más congruente lo dispuesto por el artículo de la ley en mención […]” (negrillas fuera de texto).
Por otra parte, y en relación con el cargo de violación del artículo 9º del Decreto 2696 de 2004, manifestó que “[…] la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión 349 de 21 de noviembre de 2007, por unanimidad, aprobó expedir la resolución antes del vencimiento del plazo de treinta (30) días previsto en el artículo 9º del Decreto 2696 de 2005, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo y el artículo 2º de la Resolución Creg 097 de 2004, por razones de oportunidad, teniendo en cuenta que están en curso procesos importantes de enajenación de activos […]”.
II. CONSIDERACIONES
II.1. El acto...
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