Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-03452-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 14 de Diciembre de 2018
| Fecha | 14 Diciembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: H.S.S. (E)
Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03452-01 (AC)
Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA - SUBSECCION D - Y OTRO
La Sala decide la impugnación interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- contra la sentencia de 31 de octubre de 2018, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia del amparo constitucional.
I - ANTECEDENTES
I.1. La Solicitud
La UGPP, mediante apoderado especial, presentó acción de tutela contra el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, la Sección Segunda -Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el señor A.O.G., porque, a su juicio, las sentencias proferidas el 30 de junio de 2016 y 8 de febrero de 2018 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-010-2013-00212-01, por medio de las cuales se ordenó la reliquidación de la pensión devengada por el señor A.O.G., con la inclusión del 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicios y con la totalidad de los factores devengados que constituyen salario, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.
I.2.- Hechos
Sostuvo que el señor A.O.G.,nació el 27 de abril de 1961, prestó sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- desde el 28 de octubre de 1987 hasta el 01 de febrero de 2009 y que el último cargo desempeñado fue el Detective Especializado.
Adujo que la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, mediante Resolución PAP 045762 de 30 de marzo de 2011, reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez a favor del señor A.O.G..
Señaló que el señor A.O.G., solicitó la reliquidación de su pensión de vejez.
Indicó que CAJANAL mediante la Resolución UGM 038903 de 20 de marzo de 2012 accedió a la reliquidación elevando la cuantía de la misma.
Señaló que inconforme con la anterior decisión el señor A.O.G. presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, tendiente a que se declarara la nulidad de la Resolución UGM 038903 de 20 de marzo de 2012.
El Juzgado, mediante sentencia de 30 de junio de 2016, resolvió:
“[…]
PRIMERO.- INAPLICAR por inconstitucionalidad el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994.
SEGUNDO.- DECLARA la NULIDAD PARCIAL de la Resolución UGM 038903 de 20 de marzo de 2012 , a través del cual la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - EN LIQUIDACIÓN - reliquidó la pensión de A.O.G..
TERCERO.- CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP, a RELIQUIDAR la pensión de A.O.G. , identificado con cédula de ciudadanía 19.440.229, con el 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es, entre el 01 de febrero de 2008 y el 01 de febrero de 2009, incluyendo aquellas sumas que habitual y periódicamente haya recibido como contraprestación directa por sus servicios, específicamente las siguientes, que se encuentran señaladas en la certificación vista a folios 27 y 28 del expediente: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de navidad; i) La prima de vacaciones, j) Prima de riesgo y; k) Prima de Coordinación.
[…]”
La UGPP interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, el que fue decidido por el Tribunal mediante la sentencia de 8 de febrero de 2018, en la que dispuso:
“[…]
Primero.- Modificar el ordinal tercero de la sentencia de 30 de junio de 2016, proferida por el Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda en el presente proceso instaurado por el señor A.O.G. contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, en el sentido de no incluir como factores salariales el incremento por antigüedad, subsisdio de alimentación y auxilio de transporte, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
Segundo.- Confirmar en lo demás la sentencia apelada, de acuerdo con la parte considerativa.
[…]”.
Para tal efecto, el Tribunal consideró que:
“[…]
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor laboró como detective desde el 28 de octubre de 1987 hasta el 1 de febrero de 2009, en el entonces Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), es decir, cumplió más de 20 años en dicha condición, razón por la cual la extinguida Caja Nacional de Previsión social le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución PAP 045762 de 30 de marzo de 2011, liquidada con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios y con inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados como factores salariales.
Las anteriores consideraciones nos llevan a la conclusión, de que al actor le asistía el derecho a que su pensión ordinaria de jubilación sea reliquidada con el 75% del promedio de los factores salariales establecidos en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, sin perjuicios de los que haya recibido de manera habitual y periódica como contraprestación por su labor, esto es: asignación básica, prima de coordinación, bonificación por servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de riesgo (fls. 27 y 28).
Así las cosas, el demandante tiene derecho a que sea reconocida a su favor la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión como factores asignación básica, prima de coordinación, bonificación de servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de riesgo, los cuales aparecen debidamente discriminados en la certificación que obra en folios 27 y 28 del expediente.
Por otro lado, anota la Sala que no es dable incluir la indemnización de vacaciones como factor salarial para efectos de reliquidar la pensión del accionante, por cuanto esta no las percibe el trabajador en retribución del servicio prestado, sino que entrañan en la misma el derecho al descanso remunerado, las cuales se pagan solo cuando el empleado adquiere el derecho de disfrutarlas, razón por la cual no es posible su inclusión como factor salarial en la base de liquidación pensional.
Ahora bien, en cuanto a los factores de incremento por antigüedad, subsidio de alimentación y auxilio de transporte, la Sala los excluirá, en razón a que se advierte de la certificación de 19 de julio de 2011, que el actor no los percibió en el último año de prestación de servicios.
En relación con los descuentos por concepto de aportes a pensión que la entidad debía hacer sobre los factores salariales devengados durante el último año de servicios de los empleados, si los mismos no fueron efectuados en su momento, podrán realizarse previa la reliquidación de la pensión.
[…]
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará el fallo de primera instancia, pero por las razones anotadas, con la modificación consistente en excluir el incremento por antigüedad, subsidio de alimentación y auxilio de transporte como factor salarial a tener en cuenta para la reliquidación deprecada.
[…]”.
I.3.- Pretensiones
La actora solicitó en su escrito de tutela:
“[…]
Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la sala plena de la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017.
Segundo. Como consecuencia de lo anterior:
a- Sírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2016, Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección B, el 08 de febrero de 2018, dentro del proceso contencioso administrativo No. 11001-33-35-010-2013-00212-00.
b - Consecuentemente sirva ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca , dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez del señor A.O.G. aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de respetar del régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994.
[…]”.
I.4.- Defensa
I.4.1.- El Tr...
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