Sentencia nº 25000-23-42-000-2015-01363-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 6 de Diciembre de 2018
| Fecha | 06 Diciembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
C onsejera ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número : 25000-23-42-000-2015-01363-01 ( 4511-16 )
Actor: MARÍA DEL ROSARIO NAVARRO CUEVAS
Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES
Tema: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Ley 33 de 1985 - régimen de transición de Ley 100 de 1993 - ingreso base de liquidación - precedente de Sala Plena del Consejo de Estado.
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 29 de julio de 2016 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por M.d.R.N.C. contra COLPENSIONES, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación.
ANTECEDENTES
Pretensiones .
1. La señora M.d.R.N.C., a través de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad del acto ficto por la configuración del silencio administrativo negativo ante la falta de respuesta expresa frente a la petición del 3 de octubre de 2014, mediante la cual solicitó a COLPENSIONES la reliquidación de su pensión de jubilación sobre el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la parte actora que se ordene a la demandada reliquidar su pensión de jubilación en monto del 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio incluyendo la totalidad de conceptos remuneratorios, con efecto al momento del estatus pensional; y que se le condene al pago de las diferencias causadas entre lo pagado y lo resultante de la reliquidación, sumas de dinero que pidió ser indexadas a valor presente, y que el fallo sea cumplido en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
Hechos.
3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica del demandante, así:
3.1 Señaló, que nació el 7 de abril de 1952 y que laboró al servicio del Estado en el Hospital Pedro León Álvarez (La Mesa- Cundinamarca) entre el 1º de enero de 1973 al 1º de julio de 1975; en el Hospital San Jorge (Pereira-Risaralda) desde el 1º de octubre de 1975 al 9 de enero de 1980; a la Caja de Previsión Social de Bogotá, del 17 de marzo al 16 de abril de 1980, y del 18 de junio de 1980 al 15 de febrero de 1996. También, que al 30 de abril de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para las entidades territoriales, contaba con más de 15 años de servicio y además con más de 35 años de edad, razón por la cual consideró que era beneficiaria del régimen de transición que le permitía pensionarse con la Ley 33 de 1985 , norma pensional anterior.
3.2 Sostuvo, que al estimar que cumplía con los requisitos para que le fuera reconocida la pensión de jubilación, el 21 de septiembre de 2007 la solicitó al Instituto de Seguro Social , y que le fue reconocida a través de la Resolución 12580 del 17 de marzo de 2008, en monto del 67,47% de lo devengado en los últimos 10 años teniendo en cuenta los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994 .
3.3 Informó que solicitó el 3 de octubre de 2014 a COLPENSIONES la reliquidación de su pensión, con el propósito de que la base de liquidación se integrara con todo lo devengado durante el último año de servicio (16-feb-1995 al 15-feb-1996), petición que afirma no ha sido resuelta, sin embargo, se observa que mediante Resolución GNR 161192 del 1º de junio de 2015, la mencionada entidad la reliquidó conforme a los requisitos de la Ley 33 de 1985 de edad y tiempo de servicio -al verificar que se beneficiaba del régimen de transición-, sobre el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, y tuvo en cuenta los siguientes factores de IBL: Asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, horas extras, dominicales y festivos, primas de antigüedad, de navidad y de servicios.
Normas vulneradas y concepto de violación.
4. La parte demandante cimentó su demanda en los artículos 53 de la Constitución Política, 1 y 2 de la Ley 33 de 1985 , 45 del Decreto 1045 de 1978 y 36 de la Ley 100 de 1993 .
5. Como concepto de violación sostuvo, que la interpretación del régimen de transición ha sido estudiada por el Consejo de Estado, quien a través de su jurisprudencia precisó que es una de las muestras del principio de favorabilidad reconocido por el legislador, debiéndose aplicar a sus beneficiarios pensionados conforme a la Ley 33 de 1985 , a través de la liquidación de su prestación con el 75% del promedio de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio; cuestionando así el reconocimiento que se le hizo con los conceptos del Decreto 1158 de 1994 y con el periodo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que soslayó el principio de inescindibilidad normativa de la seguridad social.
Contestación de la demanda.
6. La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, afirmando que el legislador dentro de su libertad de configuración podía limitar la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios, solo a los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en la norma anterior. Por ello, la base de liquidación de la pensión que así deba reconocerse, se define con fundamento en el inciso tercero del artículo 36 de tal normativa, de manera que escapa de la transición normativa.
La sentencia de primera instancia.
7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C mediante sentencia del 29 de julio de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y no hubo condena en costas .
8. Para decidir así fijó como problema jurídico, determinar si la demandante tiene derecho a que su pensión sea liquidada conforme a las leyes 33 y 62 de 1985 , y de ser así, cual es la forma de liquidarse, y encontró que siendo beneficiaria del régimen de transición de la ley citada, tenía derecho a que su pensión se reliquidara con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio; ante lo cual sostuvo desde el principio de favorabilidad y con la perspectiva de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, exp. 0112-09 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que debe existir una relación entre lo devengado como retribución del trabajo y la base de liquidación pensional, siendo importante el concepto de salario para definirla, y descartar así su naturaleza taxativa.
9. De este modo, concluyó la configuración del silencio administrativo y su posterior declaración de nulidad, acto mediante el cual le fue negada su reliquidación pensional, ordenándola sobre el 75% del promedio mensual devengado durante el último año de servicio (16-feb-1995 al 15-feb-1996), con la inclusión de la asignación básica, prima de alimentación, subsidio de transporte, prima de antigüedad, festivos, horas extras-recargo nocturno, prima semestral, prima de navidad y la prima de vacaciones, precisando que los emolumentos que se reciban de forma anual, deberán liquidarse sobre sus doceavas partes, prestación que reconoce a partir del 8 de abril de 2007, pero con efectos fiscales desde el 12 de marzo de 2011 por prescripción trienal, comoquiera que la petición se radicó el 12 de marzo de 2014. Se excluyeron los emolumentos denominados quinquenio, prima de antigüedad vacaciones y la prima de navidad extralegal, pues no tienen su origen en la ley.
Recurso de apelación.
10. La entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito que sea revocada y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda; centrando su inconformidad, en que el a quo no tuvo en cuenta que la transición de la Ley 100 de 1993 no incluye el ingreso base de liquidación, tal como ha sido definido y sentado por la jurisprudencia constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.
11. Sostuvo también, que toda pensión debe acompasarse al principio de sostenibilidad financiera del sistema, según el cual, solo pueden ser liquidadas a partir de los factores efectivamente cotizados, que en vigencia de la Ley 100 de 1993, no son otros a los enlistados de manera taxativa en el Decreto 1158 de 1994 .
12. La parte demandante , apeló la sentencia con el fin de que se incluyan la prima de antigüedad vacaciones, prima de vacaciones extralegal y el quinquenio, como factor salarial, pues considera que constituyen salario y fueron devengados, conforme al concepto de salario sostenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, exp. 0112-09 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, indicó, que dichos emolumentos están comprendidos y autorizados en el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, 129 del Decreto Ley 1421 de 1993, y en el Decreto 1133 de 1994 modificado por el Decreto 1808 del mismo año.
Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público.
13. La parte demandante y la parte demandada reiteraron los argumentos esbozados en la apelación.
14. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad.
15. Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se tiene en cuenta las siguientes,
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.
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