Sentencia nº 73001-23-33-000-2015-00660-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 6 de Diciembre de 2018
| Fecha | 06 Diciembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN “B”
Consejera ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 73001-23-33-000-2015-00660-01 (4171- 16 )
Actor: J.C.M.A.
Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES
Tema: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN LEY 33 DE 1985 - RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LEY 100 DE 1993 - INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - PRECEDENTE DE SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 4 de agosto de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por J.C.M.A. contra COLPENSIONES, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación.
ANTECEDENTES
Pretensiones .
El señor J.C.M.A., a través de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución VPB 7680 del 9 de diciembre de 2013, mediante la cual, la V. de Beneficios y Prestaciones de COPENSIONES, al desatar el recurso de apelación, confirmó en todas sus partes la Resolución GNR 18802 del 23 de mayo de 2012 con la cual el Instituto de Seguro Social, le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación; y la nulidad parcial de la Resolución GNR 303413 del 14 de noviembre de 2013, a través de la cual, el Gerente Nacional de Reconocimiento de COLPENSIONES al resolver el recurso de apelación interpuesto contra al auto denegatorio de la prestación mencionada, reconoció el derecho pretendido, pero sin la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, estos son, las primas de servicio de junio y de diciembre, vacacional, de navidad, los viáticos, el subsidio de alimentación y la bonificación por recreación.
A título de restablecimiento del derecho, la parte actora requirió que se ordene a la demandada reliquidar su pensión de jubilación en monto del 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio incluyendo la totalidad de conceptos remuneratorios, con efecto al momento del estatus pensional; y que se le condene al pago de las diferencias causadas entre lo pagado y lo resultante de la reliquidación, sumas de dinero que pidió sean indexadas a valor presente, y que el fallo sea cumplido en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
Hechos.
Señaló, que solicitó el 21 de octubre de 2011 el reconocimiento de la pensión de vejez al Instituto de Seguro Social , la cual fue negada mediante Resolución GNR 18802 del 23 de mayo de 2012 , decisión contra la cual interpuso los recursos de reposición y en subsidio el de apelación.
Indicó, que el recurso de reposición fue resuelto con la GNR 303413 del 14 de noviembre de 2013 por COLPENSIONES, en la que le concedió la pensión de vejez conforme a la Ley 33 de 1985, en monto del 75% del promedio mensual de los últimos 10 años de servicio, con la inclusión del sueldo básico, y la bonificación por servicios prestados, por considerar que el actor era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Afirmó, que COLPENSONES resolvió el recurso de apelación con la Resolución VPB 7680 del 9 de diciembre de 2013, y confirmó el acto administrativo principal, es decir, que negó la pensión jubilación solicitada por el actor.
Normas vulneradas y concepto de violación.
La parte demandante cimentó su demanda en los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 25, 29, 48, 53 y 84 de la Constitución Política; la Ley 33 de 1985 , 6ª de 1945 , 4ª de 1966 , 5ª de 1969 ; y los Decretos 3135 de 1968 , 1048 de 1969 , 1042 y 1045 de 1978, 2108 de 1992
Como concepto de violación sostuvo, que la interpretación del régimen de transición ha sido estudiada por el Consejo de Estado, quien a través de su jurisprudencia precisó que es una de las muestras del principio de favorabilidad reconocido por el legislador, debiéndose aplicar a sus beneficiarios pensionados conforme a la Ley 33 de 1985 , a través de la liquidación de su prestación con el 75% del promedio de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio atendiendo lo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido sobre el concepto de salario; y con el período del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que soslayó el principio de inescindibilidad normativa de la seguridad social.
Contestación de la demanda.
La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, afirmando que el legislador dentro de su libertad de configuración podía limitar la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios, solo a los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en la norma anterior. Por ello, la base de liquidación de la pensión que así deba reconocerse, se define con fundamento en el inciso tercero del artículo 36 de tal normativa, de manera que escapa de la transición normativa .
La sentencia de primera instancia.
El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia del 4 de agosto de 2016 , accedió a las pretensiones de la demanda .
Para decidir así fijó como problema jurídico, determinar si el demandante tiene derecho a que COLPENSIONES le reconozca, pague y liquide su pensión de jubilación, teniendo en cuenta el 75% del promedio de todos los factores devengados en el último año de servicio; y encontró que siendo beneficiario del régimen de transición le es aplicable la Ley 33 de 1985, tenía derecho a que su pensión se reliquidara con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio; ante lo cual sostuvo desde el principio de favorabilidad y con la perspectiva de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, exp. 0112-09 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que debe existir una relación entre lo devengado como retribución del trabajo y la base de liquidación pensional, siendo importante el concepto de salario para definirla, y descartar así su naturaleza taxativa.
De este modo, declaró la nulidad de las Resoluciones 1802 de 2012 y VPB 7680 de 2013, y la nulidad parcial de la Resolución GNR 303413 de 2013, y ordenó la reliquidación de la pensión de vejez sobre el 75% del promedio mensual devengado durante el último año de servicio (29-abr-2003 al 29-abr-2004), con la inclusión de la asignación básica, el subsidio de alimentación, y las doceavas partes de la bonificación por servicios, y de las primas de servicio de junio y diciembre, de vacaciones y de navidad; y pagar las diferencias que resulten frente a lo cancelado y al nuevo valor de la pensión, debidamente actualizada, con efectos fiscales a partir del 5 de noviembre de 2012.
Recurso de apelación.
La entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito de que sea revocada y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda; centrando su inconformidad, en que el a quo no tuvo en cuenta que la transición de la Ley 100 de 1993 no incluye el ingreso base de liquidación, tal como ha sido definido y sentado por la jurisprudencia constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.
Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público.
La parte demandante alegó de conclusión con los mismos argumentos expuestos en la demanda; y la entidad accionada reiteró lo expuesto en la alzada.
El Ministerio Público a través de la Procuraduría Segunda Delegada ante esta Corporación rindió Concepto 105-2017, en el que solicitó se confirme la sentencia impugnada, con fundamento en la sentencia del 4 de agosto de 2010 de la sección segunda del consejo de estado.
Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se tiene en cuenta las siguientes,
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.
Cuestión previa.
Para la ponente es importante precisar que en temas de reliquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes se les reconoció el derecho conforme a la Ley 33 de 1985, había formulado impedimento por tener interés en las resultas del proceso al tener reconocida una pensión en similares condiciones. Sin embargo, al proferirse la sentencia de unificación por parte de la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, proceso en donde también se me aceptó el impedimento y al ser de obligatoria aplicación dentro del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico; el margen de interpretación del juez se limita a ella, razón por la cual estimo que objetivamente la situación cambió y que me permite participar en la presente Sala de Decisión, acogiendo dicha línea jurisprudencial.
Problema Jurídico.
De acuerdo con el cargo formulado en el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar cómo problema jurídico, cuál es el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 , a quienes son beneficiarios del régimen de transición, esto es, si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio; o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 .
Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta la reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación, y...
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