Sentencia nº 76001-23-33-000-2015-00861-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 6 de Diciembre de 2018
| Fecha | 06 Diciembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN “ B ”
C onsejera ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00861-01 ( 5093- 16 )
Actor : R.H.
Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES
Tema: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN LEY 33 DE 1985 - RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LEY 100 DE 1993 - INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - PRECEDENTE DE SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda da contra la sentencia del 13 de septiembre de 201 6 dictada por el Tribunal Administrativo de l Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por R.H. contra COLPENSIONES , encaminadas a l a reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación .
ANTECEDENTES
Pretensiones .
1. El señor R.H., a través de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de la Resolución GNR 71733 del 4 de marzo de 2014 por medio de la cual se reliquidó su pensión de jubilación; y el acto ficto por la configuración del silencio administrativo negativo ante la falta de respuesta expresa frente a la petición del 11 de agosto de 2014, mediante la cual había solicitado a COLPENSIONES la reliquidación de la mencionada prestación sobre el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
2. A título de restablecimiento del derecho, la parte actora requirió que se ordene a la demandada re liquidar su pensión de jubilación en monto del 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio incluyendo la totalidad de conceptos remuneratorios, con efecto al momento del estatus pensional; y que se le condene al pago de las diferencias causadas entre lo pagado y lo resultante de la reliquidación, sumas de dinero que pidió sean indexadas a valor presente, y que el fallo sea cumplido en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
Hechos.
3. Señaló, que solicitó al Instituto de Seguro Social el 9 de agosto de 2012 el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual fue reconocida por COLPENSIONES mediante Resolución GNR 235265 del 18 de septiembre de 2013, y reliquidada con la Resolución GNR 71733 del 4 de marzo de 2014, sin incluir a juicio del actor, todos los factores salariales devengados en el último año de servicio (1º-mar-2011 a, 29-feb-2012), razón por la que insistió en dicha pretensión el 11 de agosto de 2014, petición que afirma no ha sido resuelta.
Normas vulneradas y concepto de violación.
4. La parte demandante cimentó su demanda en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; la Ley 33 de 1985 , el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 10º de la Ley 1437 de 2011 .
5. C omo concepto de violación sostuvo, que la interpretación del régimen de transición ha sido estudiada por el Consejo de Estado, quien a través de su jurisprudencia precisó que es una de las muestra s del principio de favorabilidad reconocido por el legislador, debiéndose aplicar a sus beneficiarios pensionados conforme a la Ley 33 de 1985 , a través de la liquidación de su prestación con el 75% del promedio de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio atendiendo lo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido sobre el concepto de salario ; y con el perí odo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 , que soslayó el principio de inescindibilidad normativa de la seguridad social .
Contestación de la demanda.
6. La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, afirmando que el legislador dentro de su libertad de configuración podía limitar la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios, solo a los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en la norma anterior. Por ello, la base de liquidación de la pensión que así deba reconocerse, se define con fundamento en el inciso tercero del artículo 36 de tal normativa, de manera que escapa de la transición normativa.
La sentencia de primera instancia.
7. El Tribunal Administrativo de l Valle del Cauca mediante sentencia de l 13 de septiembre de 201 6 , accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad accionada .
8. Para decidir así fijó como problema jurídico, determinar cuáles son los factores que deben componer el ingreso base de liquidación de la pensión de un empleado público perteneciente al régimen general consagrado en la Ley 33 de 1985 ; y encontró que siendo beneficiario del régimen de transición le es aplicable la citada ley, y por ende tenía derecho a que su pensión se reliquidara con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio; ante lo cual sostuvo desde el principio de favorabilidad y con la perspectiva de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, exp. 0112-09 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que debe existir una relación entre lo devengado como retribución del trabajo y la base de liquidación pensional, siendo importante el concepto de salario para definirla, y descartar así su naturaleza taxativa.
9. De este modo, declaró la nulidad parcial del acto administrativo acusado, y ordenó la reliquidación de la pensión de vejez sobre el 75% del promedio mensual devengado durante el último año de servicio (1º-mar-2011 al 29-feb-2012), con la inclusión de la prima técnica, la bonificación por servicios, las primas: de servicio, de vacaciones y de navidad , las horas extras diurnas y nocturnas, las horas diurnas y nocturnas dominicales, e l recargo nocturno, dominicales , y el subsidio de alimentación, con efectos fiscales a partir del 1º de marzo de 2012, y actualizarla conforme al Índice de Precios al Consumidor - IPC.
Recurso de apelación.
1 0 . La entidad demanda da apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito de que sea revocada y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda; centrando su inconformidad, en que el a quo no tuvo en cuenta que la transición de la Ley 100 de 1993 no incluye el ingreso base de liquidación, tal como ha sido definido y sentado por la jurisprudencia constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.
Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público.
11. Las partes demandante y demandada reiteraron los argumentos esbozados en la apelación.
12. El Ministerio Público a través de la Procuraduría Tercera Delegada ante esta Corporación rindió Concepto 204-2017, en el que solicitó se confirme parcialmente la sentencia impugnada, en el sentido de mantener la orden de reliquidar la pensión de vejez del accionante con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio, pues considera que es beneficiario del régimen de transición, por lo que indica que resultan aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1968; pero revocando la condena en costas en la medida que no se encontró que se hubieran causado y comprobado.
13. Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se tiene en cuenta las siguientes,
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.
Cuestión previa.
14. Para la ponente es importante precisar que en temas de reliquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes se les reconoció el derecho conforme a la Ley 33 de 1985, había formulado impedimento por tener interés en las resultas del proceso al tener reconocida una pensión en similares condiciones. Sin embargo, al proferirse la sentencia de unificación por parte de la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, proceso en donde también se me aceptó el impedimento y al ser de obligatoria aplicación dentro del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico; el margen de interpretación del juez se limita a ella, razón por la cual estimo que objetivamente la situación cambió y que me permite participar en la presente Sala de Decisión, acogiendo dicha línea jurisprudencial.
Problema Jurídico.
1 5 . De acuerdo con el cargo formulado en el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar cómo problema jurídico, cuál es el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 , a quienes son beneficiarios del régimen de transición, esto es, si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio; o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 .
16 . Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta la reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación , y ii) el análisis del caso concreto.
Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado.
17. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha...
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