Auto nº 54001-23-33-000-2016-00383-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 28 de Noviembre de 2018
| Fecha | 28 Noviembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
S UBSECCIÓN A
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número : 54001 - 23 - 33 - 000 - 2016 - 00383-01 ( 3252-17 )
Actor: B.I.P.J.
Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES
Procede la Sala Unitaria a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander durante la audiencia inicial celebrada el día 28 de junio de 2017, mediante la que se declaró no probada la excepción de falta de conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad.
Antecedentes
Pretensiones
La señora B.I.P.J. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos:
i) La Resolución gnr 11828 del 19 de enero de 2012, proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones, a través de la cual se reconoció la pensión de vejez en su favor a partir del retiro definitivo.
ii) La Resolución gnr 325798 del 22 de octubre 2015, proferido por la entidad demandada, mediante la cual se negó la petición de reliquidación de la mesada pensional.
iii) Resolución vbp 2606 del 21 de enero de 2016, a través de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución del ítem anterior y que la confirmó en todas su partes.
iv) Declarar la existencia del acto ficto o presunto derivado de la no resolución total de los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución gnr 325798 del 22 de octubre 2015. Igualmente, la nulidad del acto administrativo ficto mencionado.
A título de restablecimiento del derecho pidió ordenar a la demandada lo siguiente:
i) Reliquidar la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicios entre los que mencionó horas extras, recargo nocturno, las primas geográfica, técnica, de servicios, de navidad, de vacaciones, la mensual de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, prima electoral y las demás que resulten probadas, aplicando una tasa de remplazo del 75 % sobre el anterior ibl.
ii) Actualizar el ibl desde el año 2015 al 1.º de enero de 2016.
iii) Pagar las diferencias pensionales y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 1.º de agosto de 2016 y hasta que se pague la prestación social debidamente liquidada, e indexar la suma que sea reconocida.
Auto apelado
El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en la audiencia inicial celebrada el día 28 de junio de 2017, declaró no probada la excepción de falta de cumplimiento de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad.
Al respecto, el a quo precisó que este requisito no le era exigible a la demandante toda vez que el derecho debatido gira en torno a las condiciones en que le fue reconocida su pensión de vejez, particularmente en relación a su cuantía, asunto que por ser parte esencial del derecho a la pensión no puede ser conciliado.
Para sustentar su posición el Tribunal citó jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se precisa que las controversias que se susciten frente a la cuantía de la mesada pensional, incluida las pretensiones de reliquidación, forman parte del núcleo básico del derecho fundamental a la seguridad social y por lo tanto se encuentran exentas de conciliación.
Recurso de apelación
El apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones presentó recurso de apelación contra la decisión referida. Adujo que de acuerdo con el artículo 161 ordinal 2.º del cpaca es obligatorio agotar la conciliación previo a acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuando lo discutido no son derechos ciertos e indiscutibles como los adquiridos.
A su juicio, en el presente toda vez que se pretende la reliquidación de la pensión de vejez, este asunto es accesorio a la mesada pensional, razón por la cual se trata de un derecho incierto y discutible y por ende, es indispensable el requisito previo de la conciliación.
Bajo esos supuestos, consideró que sí se debió agotar, previo a la demanda, el trámite de la conciliación prejudicial, y por lo tanto, debe darse por terminado el proceso.
Consideraciones
Problema jurídico
Corresponde a la Sala Unitaria establecer si en el presente caso se debía cumplir el requisito de procedibilidad consagrado en el ordinal 1.° del artículo 161 del cpaca.
2.2 La conciliación como requisito de procedibilidad para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
El artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 señaló que a partir de su vigencia y cuando los asuntos sean conciliables «siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial». Debe advertirse que la regulación citada para el cpaca se aplica respecto de los medios de control establecidos en los artículos 138, 140 y 141 ibidem.
En esa medida, si el asunto que se controvierte en virtud de estos es conciliable, es requisito indispensable para acceder a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la realización de la conciliación prejudicial.
En efecto, así lo estableció también el ordinal 1.° del artículo 161 ibidem de la siguiente manera:
Artículo 161. Requisitos previos para demandar . La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:
1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales .
En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida.
Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación (Negrilla fuera de texto).
La normativa es clara en...
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