Auto nº 25000-23-41-000-2017-00466-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 28 de Noviembre de 2018
| Fecha | 28 Noviembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero p onente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número : 25000-23-41-000-2017-00466-01 (AC)A
Actor: E.V.M.
Demandado : MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL
En desarrollo de su competencia legal, corresponde a la Sala pronunciarse en grado de consulta respecto de la sanción de multa consistente en el pago de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes, impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante providencia del 15 de noviembre de 2018, al brigadier general G.L.G. como director de Sanidad del Ejército Nacional, por el presunto desacato a la sentencia de tutela del 17 de abril de 2017, proferida por esa Corporación.
Solicitud de desacato
Mediante escrito radicado el 27 de septiembre de 2018, el señor E.V.M., por intermedio de apoderado, presentó incidente de desacato respecto de la orden de tutela del 17 de abril de 2017 impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, debido a que no se ha materializado el cumplimiento del fallo de tutela para culminar el proceso de convocatoria de la junta médica definitiva por retiro. Aduce que 10 de julio de 2018 ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional quedaron radicados, bajo el número 126724, todos los exámenes y conceptos médicos requeridos para la convocatoria de la
referida; sin embargo, hasta la interposición del incidente no se ha programado la fecha para llevar a cabo esta, razón por la cual los derechos fundamentales amparados siguen amenazados.
Trámite
A través de auto del 8 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por intermedio del magistrado sustanciador de la acción, doctor L.M.L.L., procedió a abrir el incidente de desacato en contra del director de Sanidad del Ejército Nacional y le corrió traslado por el término de un día para que informara sobre el cumplimiento de dicha providencia y solicitara las pruebas que pretendiera hacer valer en el proceso.
Dicha providencia fue notificada a los correos electrónicos juridicadisan@ejercito.mil.co, notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil y disanejc@ejercito.mil.co, según obra en el comprobante de envío a folio 9 del expediente. No obstante, el brigadier general G.L.G., guardó silencio.
Providencia objeto de consulta
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante providencia del 15 de noviembre de 2018, resolvió sancionar al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general G.L.G., por desacato al fallo de tutela del 17 de abril de 2017 y, en consecuencia, le impuso una multa de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Concretamente señaló que mediante auto del 8 de noviembre de 2018 el despacho sustanciador solicitó informe al brigadier general; sin embargo, pese a que fue vinculado y notificado del presente trámite incidental, no se pronunció. De acuerdo con ello, no fue posible determinar que el funcionario obligado a cumplir el fallo lo haya hecho y si bien el solo incumplimiento de la orden no es suficiente para imponer sanción por desacato, el silencio demuestra la omisión, negligencia y desidia frente a la orden judicial impartida.
Consideraciones
2.1. Competencia
Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 de la misma norma establece que la sanción por incumplir la orden de un juez será impuesta por este, mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción».
Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Marco Normativo y jurisprudencial
Sobre el incidente de desacato
Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato. Este último, además de buscar el acatamiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplirla.
La jurisprudencia constitucional ha indicado que la competencia para hacer cumplir los fallos de tutela radica, prima facie, en cabeza de los jueces de primera instancia, pues son estos los encargados de velar por el acatamiento de las órdenes impartidas, así provengan de un fallo de segunda instancia o de una sentencia de revisión de la Corte Constitucional y gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones, pues, hasta que ello no ocurra, mantienen la competencia en el asunto.
El incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial, al momento de resolver un incidente de desacato, debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de la sentencia por parte de su destinatario.
En caso del que el operador judicial evidencie el incumplimiento, debe establecer si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho.
Entre los factores objetivos que se advierten en el trámite incidental, deben revisarse, entre otros aspectos: i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, iv) la complejidad de las órdenes, v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y vii) el plazo otorgado para su cumplimiento.
El incidente de desacato además está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional ha señalado:
30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del...
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