Auto nº 11001-03-27-000-2018-00045-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 22 de Noviembre de 2018
| Fecha | 22 Noviembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
C onsejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá D.C.,veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-27-000-2018-00045-00(24069)
Actor: J.R.B.A.
Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
AUTO
El Despacho resuelve la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte demandante, una vez surtido el traslado ordenado por el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.
ANTECEDENTES
L a demanda
J.R.B.A., actuando en nombre propio, promovió el medio de control de nulidad simple consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra algunos apartados de los artículos 1.2.4.1.33. y 1.2.4.1.36. del Decreto 1625 de 2016.
El demandante solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de las expresiones demandadas, que se subrayan a continuación:
“Artículo 1.2.4.1.33. Retiro de aportes voluntarios que no se sometieron a retención en la fuente y retiro de rendimientos. Los retiros de aportes voluntarios o sus rendimientos, de los seguros privados de pensiones o de los fondos de pensiones voluntarias, o el pago de pensiones con cargo a tales aportes, constituyen renta gravable para el partícipe, afiliado o asegurado, según el caso, y estarán sometidos a retención en la fuente por parte de la respectiva sociedad administradora siempre que tengan su origen en aportes provenientes de ingresos que se excluyeron de retención en la fuente.
Se exceptúan de la regla prevista en el inciso anterior, los retiros de aportes voluntarios y/o de los rendimientos financieros, de los que habla el presente artículo, que cumplan las siguientes condiciones:
(…)
3. Los retiros de aportes voluntarios en fondos de pensiones voluntarias o de los seguros privados de pensiones antes de que transcurran diez (10) años o cinco (5) años según lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 126-1 del Estatuto Tributario, contados a partir de la fecha de su consignación, tampoco son sujetos de imposición ni de retención en la fuente para el trabajador o partícipe independiente , siempre y cuando, se destinen a la adquisición de vivienda financiada o no por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, a través de créditos hipotecarios o leasing habitacional, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:
(…)
3.2. Que el aportante al fondo de pensiones voluntarias o de los seguros privados de pensiones aparezca como adquirente del inmueble en la correspondiente escritura pública de adquisición de vivienda .
3.3. Que el objeto de la escritura pública sea exclusivamente la adquisición de vivienda, nueva o usada.
3.4. Que en la cláusula de la escritura pública de adquisición de vivienda relativa al precio y forma de pago se estipule expresamente que el precio se pagará total o parcialmente con cargo a los aportes del fondo de pensiones voluntarias o de los seguros privados de pensiones.
(…)”
“Artículo 1.2.4.1.36. Retiro de sumas depositadas en cuentas AFC o AVC que no se sometieron a retención en la fuente y retiro de rendimientos. Los retiros de las sumas consignadas en cuentas de "Ahorro para el Fomento de la Construcción -AFC o las "Cuentas de Ahorro Voluntario Contractual -AVC" de que trata el artículo 2 de la Ley 1114 de 2006 y sus rendimientos, constituye renta gravable para el contribuyente persona natural y estarán sometidos a retención en la fuente por parte de la respectiva entidad, siempre que tengan su origen en aportes provenientes de ingresos que se excluyeron de retención en la fuente.
Se exceptúan de la regla prevista en el inciso anterior, los retiros de dichas sumas y/o sus rendimientos financieros, de los que habla el presente artículo, que cumplan las siguientes condiciones:
(…)
2.Los retiros de las sumas depositadas antes de que transcurran diez (10) años o cinco (5) años según lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 126-4 del Estatuto Tributario, contados a partir de la fecha de su consignación, tampoco son sujetos de imposición ni de retención en la fuente, siempre y cuando se destinen a la adquisición de vivienda del trabajador, sea o no financiada por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, a través de créditos hipotecarios o leasing habitacional, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:
(…)
2.2. Que el depositario aparezca como adquirente del inmueble en la correspondiente escritura pública de adquisición de vivienda .
2.3. Que el objeto de la escritura pública sea exclusivamente la compraventa de vivienda, nueva o usada.
2.4. Que en la cláusula de la escritura pública de adquisición de vivienda relativa al precio y forma de pago se estipule expresamente que el precio se pagará total o parcialmente con cargo a las sumas depositadas en cuentas AFC o AVC.
(…)”
( Destacado fuera del texto original)
Normas violadas
La parte demandante invocó como normas violadas el inciso 5° del artículo 126-1, y el inciso 2° del parágrafo 1° del artículo 126-4 del Estatuto Tributario.
Concepto de la violación
Las normas citadas como violadas establecen que los retiros de los fondos de pensiones y de las cuentas de ahorro para el fomento de la construcción (AFC) están exentas del impuesto de renta, y no sometidas a retención en la fuente cuando se destinan a la adquisición de vivienda.
Estas normas aclaran, en forma explicativa, que dicha exención cobija las adquisiciones de vivienda que se hagan (i) sin financiación (ii) con financiación otorgada por entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera (iii) con financiación otorgada por entidades no vigiladas por la Superintendencia Financiera, (iv) a través de crédito hipotecario, o (vi) mediante arrendamiento financiero (leasing) habitacional.
La condición esencial para la aplicación de la exención tributaria y de la exclusión de la retención en la fuente es que el retiro se destine a la adquisición de vivienda, por lo que también cobija otras figuras que se dan en la práctica comercial, como la adquisición de vivienda sobre planos, o en “obra gris”, o a través de fiducia mercantil.
La expresión genérica de las normas citadas como violadas, en cuanto se refieren a la “adquisición” de vivienda, abarcan también la adquisición de vivienda mediante las formas mencionadas de compra sobre planos, o en obra gris, o mediante fiducia mercantil.
Las normas violadas del Estatuto Tributario solo mencionan la exigencia de escritura pública cuando la adquisición de vivienda se realice sin financiación (esto es, de contado). En los demás casos (p.ej. financiación por entidad vigilada, crédito hipotecario, sobre planos, etc.), la ley no exige que se presente una escritura pública con las constancias mencionadas en las normas demandadas. Por tanto, las normas demandadas exceden los límites de la potestad reglamentaria del Gobierno, pues restringen a unos casos particulares la ordenación general que ha establecido la ley.
La solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional
El demandante solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de las expresiones demandadas contenidas en los artículos 1.2.4.1.33. y 1.2.4.1.36. del Decreto 1625 de 2016, como se resaltó anteriormente, con base en los argumentos expuestos en el concepto de violación de la demanda.
Añadió que las normas demandadas causan un perjuicio a los particulares, pues mientras que las normas legales superiores establecen una exención para los retiros de los fondos de pensiones y de las cuentas de ahorro para el fomento de la construcción de manera amplia, permitiendo la operación de mejores sistemas de construcción de vivienda para constructores y adquirentes de vivienda, los decretos reglamentarios impiden la innovación empresarial y petrifican las prácticas comerciales tradicionales.
El traslado de la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional
Mediante auto del 8 de octubre de 2018, notificado por estado el 12 de octubre de 2018, se ordenó surtir el traslado previsto en el inciso segundo del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Oposición
2.1. Dentro de la oportunidad legal para ello, la DIAN solicitó negar la medida cautelar, por considerar que las normas demandadas no modifican ni contradicen los supuestos contemplados en la ley.
Señaló que es la propia ley la que establece las condiciones de la exención en la renta y la exclusión de la retención en la fuente, y la que exige que si la adquisición se hace sin financiación, debe acreditarse la escritura pública de compraventa. En el marco de su potestad reglamentaria, el Gobierno Nacional se limitó a decir que en la escritura pública de adquisición de vivienda debe estipularse expresamente que el precio se pagará total o parcialmente con cargo a los aportes del fondo de pensiones voluntarias o de la cuenta de ahorro para el fomento de la construcción, como se desprende de las normas que reglamenta.
Añade que si el reglamento altera este contenido, el Gobierno estaría desbordando su potestad reglamentaria, más aún cuando se trata de beneficios tributarios, cuyos elementos deben estar definidos por el legislador, como lo ha afirmado la Corte Constitucional.
Dice que la discusión planteada ya fue zanjada por la Corte Constitucional en sentencia C-308 de 2017, en la que se declaró la exequibiilidad de la expresión “de compra venta” contenida en el artículo 126-1 del Estatuto Tributario.
2.2. En forma extemporánea, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó negar la medida cautelar, por no...
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