Sentencia nº 25000-23-41-000-2018-00926-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 15 de Noviembre de 2018
| Fecha | 15 Noviembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO
Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 25000-23-41-000-2018-00926-01 (AC)
Act or : L.E.C.R.
Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Asunto: Fallo de segunda instancia - Tutela contra acto administrativo
Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 9 de octubre de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, declaró improcedente la acción de tutela.
ANTECEDENTES
Solicitud
El señor L.E.C.R., en nombre propio y, con escrito presentado el 25 de septiembre de 2018, interpuso acción de tutela en contra de la Nación - Procuraduría General, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la vida digna, a la protección de la tercera edad y al mínimo vital.
Las mencionadas garantías constitucionales las consideró vulneradas como consecuencia del nombramiento del señor W.R.G. en el cargo de Técnico Administrativo, Código 4TM, Grado 14, de la División Administrativa, que el actor ocupa en provisionalidad.
Hechos
La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:
El señor L.E.C.R. ingresó a laborar en la Procuraduría General de la Nación desde el 9 de abril de 2014 y mediante Decreto No. 3756 de 10 de septiembre de 2014 fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Técnico Administrativo, Código 4TM, Grado 14, de la División Administrativa, con funciones en el Grupo de Hojas de Vida y Archivo, nombramiento que ha sido renovado o prorrogado hasta la fecha de presentación de demanda, con el último Decreto de nombramiento No. 4751 de 29 de septiembre de 2016 y prorrogado mediante Decreto No. 5306 de 28 de septiembre de 2017 y Decreto No. 1622 de 22 de marzo de 2018.
El 12 de agosto de 2015 el P. General de la Nación suscribió la Resolución No. 332 de 2015 por medio de la cual se convocó a concurso abierto de méritos para ocupar 739 cargos correspondientes a empleos de carrera de la entidad, distribuidos en las convocatorias 015 a 128 de 2015, pertenecientes a los niveles asesor, profesional, técnico, administrativo y operativo.
Mediante la convocatoria No. 100-2015- se ofertó un (1) cargo de Técnico Administrativo, Grado 14, de la División Administrativa, con los siguientes requisitos de estudios.
“Título de formación como técnico profesional en Mecánica Automotriz, Técnica Profesional en Ingeniería Automotriz, Técnica Profesional Automotriz y no requiere experiencia.”
A través de la Resolución No. 294 de 21 de junio de 2017, se publicó la lista de elegibles, dentro de la convocatoria No. 100-2015, con 10 concursantes que obtuvieron un puntaje total, igual o superior al 70%.
El 24 de julio de 2017, por medio del Decreto No. 3613, se nombró al señor F.A.T. en el cargo ofertado en la convocatoria No. 100-2015, de Técnico Administrativo, Código 4TM, Grado 14, de la División Administrativa, por haber ocupado el puesto número uno de la lista de elegibles, quien tomó posesión del mismo el 9 de octubre de 2017.
Sin embargo, a pesar de que solo se había ofertado un (1) cargo de Técnico Administrativo, Código 4TM, Grado 14, de la División Administrativa, la Procuraduría General mediante Decreto No. 3534 del 31 de agosto de 2018, en aplicación de la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 294 de 21 de junio de 2017, nombró al señor W.R.G. en dicho cargo, el cual venía ocupando en provisionalidad el tutelante.
Fundamentos de la solicitud
En el escrito de tutela el actor adujo la vulneración de sus derechos fundamentales con base en los siguientes argumentos:
Señaló que la Procuraduría General de la Nación ofertó un cargo de Técnico Administrativo, Código 4TM, Grado 14, de la División Administrativa, que fue ocupado por el señor F.A.T.. Agregó que el cargo de Técnico Administrativo, Código 4TM, Grado 14, de la División Administrativa, en el que fue nombrado el señor W.R.G., no se encuentra vacante, toda vez que se encuentra ocupado por él en provisionalidad.
Precisó que a pesar de que los dos cargos tienen igual denominación, lo cierto es que su cargo no exige los mismos requisitos que el cargo ofertado, como quiera que, de acuerdo con la Resolución 321 de 2015, para el cargo que él ocupa en provisionalidad se exige:
“Aprobación de dos (2) años de educación superior en área relacionada con las funciones del cargo y/o los procesos de la dependencia donde se ubique el empleo y un (1) años de experiencia relacionada con las funciones del cargo”.
Por lo anterior, consideró que no es posible ser nombrado en un cargo distinto para el cual el concursante participó y presentó específicamente unas pruebas, independientemente de que tengan la misma denominación.
Manifestó que “Frente a la provisión de cargos, la corte Constitucional ha explicado que no es posible proveer aquellos que no fueron ofertados en el concurso de méritos respectivo, pues, como ya se dijo, la convocatoria es la norma reguladora de todo concurso, por lo que, sus reglamentos son de obligatorio cumplimiento”.
Indicó que si la Procuraduría cuenta con otros cargos de Técnico Administrativo, Código 4TM, Grado 14, de la División Administrativa, que no fueron ofertados dentro de la convocatoria 100-2015, para su provisión necesariamente deberá efectuar otro concurso.
Hizo énfasis en “que durante el lapso de más de cuatro (4) años que ha venido ejerciendo el cargo de Técnico Administrativo, Código 4TM, Grado 14 de la División Administrativa que actualmente ocupa en la Procuraduría en provisionalidad, nunca se abrió concurso y por ende no se le dio la oportunidad de aspirar a ser titular del mismo ni de acceder a la carrera administrativa de esta entidad, con violación no solo de los derechos laborales inherentes, sino al debido proceso, pues se designó a un aspirante que se hallaba en lista para un cargo diferente y con otros requisitos, y no específicamente para el ya referido”.
Finalizó mencionando que tiene 64 años de edad y no cuenta con los requisitos para obtener una pensión de vejez (“ me encuentro afiliado a la Administradora de Fondo de Pensiones Protección S.A. y solo cuento con 217 semanas de cotización y un capital acumulado en mi cuenta de ahorro individual de $25.919.902” ), razón por la cual al terminar su vinculación laboral con la Procuraduría, quedaría totalmente desamparado y sin sustento económico para él y su familia.
4. Petición de amparo constitucional
Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:
“1. Tutelar mis derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al debido proceso, a la tercera edad, a la vida digna y al mínimo vital.
2. Declarar la nulidad del Decreto No. 3534 del 31 de agosto de 2018 por medio del cual se nombró al señor W.R.G., en el cargo de Técnico Administrativo, Código 4TM,Grado 14, de la División Administrativa, y en consecuencia, a partir de su posesión se culmina mi vinculación en provisionalidad.
3. Ordenar a la Procuraduría General de la Nación, representada por el señor P. General de la Nación, doctor F.C.F. o quien haga sus veces, que se abstenga de posesionar al señor W.R.G., en el cargo de Técnico Administrativo, Código 4TM, Grado 14, de la División Administrativa para que continúe el suscrito ejerciéndolo en Provisionalidad, hasta que cumpla el proceso de la convocatoria al concurso para el mismo y se le dé oportunidad de acceder al cargo que ejerce.
4. Que se le dé cumplimiento a este fallo dentro de las 48 horas siguientes a la comunicación del mismo ” .
Trámite de la acción
Mediante auto de 26 de septiembre de 2018, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, admitió la acción de amparo, ordenó notificar a la parte demandante y a la autoridad accionada, vinculó como tercero con interés en el resultado del proceso al señor W.R.G., y negó la medida provisional solicitada.
Contestaciones
La Procuraduría General de la Nación
Adujo que en cumplimiento de la sentencia T-147 de 2013, que ordenó a la Procuraduría General de la Nación convocar a concurso público de méritos para proveer los cargos de carrera de esa entidad, mediante Resolución No. 332 de 2015, el P. General procedió a dar apertura y reglamentar la convocatoria del proceso de selección para proveer 739 empleos de carrera, acto administrativo que fijó las condiciones del concurso de conformidad con las facultades conferidas en el Decreto Ley 262 de 2000 y a través de las convocatorias 015-2015 hasta la 128-2015.
Manifestó que con ocasión del agotamiento de la lista de elegibles dentro de la Convocatoria No. 100 - 2015, fue nombrado el señor W.R.G. quien ocupó el puesto No. 02 de dicha lista en el cargo de Técnico Administrativo, Código 4TM, Grado 4, de la División Administrativa, situación que llevó a la administración a comunicarle la terminación de su provisionalidad al accionante.
Precisó que la permanencia del accionante en el cargo de la referencia se dio porque no había titular en carrera administrativa. Explicó que “los nombramientos en provisionalidad se efectúan cuando un empleo de carrera se encuentre en vacancia definitiva o temporal, luego, la permanencia en dichos cargos no son (sic) absolutos (sic), sino que por el contrario, su ejercicio es relativo mientras la persona que en virtud del mérito ha superado todas las etapas, acepta y toma posesión (si se trató de una vacancia definitiva) o cuando la persona que estaba en encargo regresa a la plaza de la cual es titular”.
Aseguró que a la luz de la Resolución No. 294 de 1 de junio de 2017 que fijó...
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