Sentencia nº 08001-23-31-000-2009-01136-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 15 de Noviembre de 2018
| Fecha | 15 Noviembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).
Radica ción número: 08001 - 23 - 31 - 000 - 2009 - 01136 - 02(2835-13)
Actor: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA
Demandado: CARMEN ELENA ENCINALES SANABRIA
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Decreto 01 de 1984
ASUNTO
La Subsección conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 1.º de octubre de 2012 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, que denegó las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES
El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó la nulidad de sus propios actos.
Pretensiones
Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 226 del 31 de octubre de 2003, por la cual el Fondo Territorial de Pensiones del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, reconoció una pensión de jubilación a la señora C.E.E.S..
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene la reliquidación de la pensión reconocida a la señora C.E.E.S.. Igualmente, pidió que se ordene reintegrar a la administración las sumas pagadas en exceso desde el 16 de agosto de 2002 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS
En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:
La señora C.E.E.S. nació el 7 de febrero de 1949; prestó sus servicios en diferentes entidades del Estado por más de 32 años y el último cargo que desempeñó fue el de asesor del Concejo Distrital de Barranquilla.
En consideración a lo anterior, la entidad le reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación, mediante la Resolución 226 del 31 de octubre de 2003, a partir del 1.º de junio de 2003, y ordenó pagarle, por concepto de retroactivo, las sumas causadas desde la fecha de su retiro, 16 de agosto de 2002, hasta el reconocimiento de la prestación. La mesada pensional ascendió a la suma de $3.062.450.oo.
El acto que le reconoció la prestación a la señora C.E.E.S., le liquidó la mesada sobre el 75% del salario promedio devengado por ella durante su último año de servicios en el Concejo Distrital de Barranquilla; sin embargo, no hay constancia de cuáles fueron los factores salariales sobre los cuales se determinó la mesada pensional.
En criterio de la actora, y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el inciso 2 del artículo 1 de la Ley 62 del mismo año, que establece cuáles son los factores salariales que se deben atender para liquidar la pensión de jubilación, la mesada de la señora E.S. debía equivaler a la suma de $2.701.652.oo, con base en la asignación básica, gastos de representación y promedio mensual de bonificación.
En cuanto a la legitimación en la causa por activa, indicó que el Fondo de Pensiones Territoriales del Distrito de Barranquilla fue creado como una cuenta especial, adscrita al Fondo de Pasivos de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, el cual sustituyó a la Alcaldía y a las entidades descentralizadas del Distrito en el pago de las pensiones que debían sufragar. Posteriormente, el Fondo Territorial de Pensiones asumió el pago de dichas obligaciones, y el reconocimiento de las prestaciones a cargo de la administración central del Distrito le corresponde al jefe del Departamento Administrativo de la Gerencia de Relaciones Humanas y Laborales adscrita al despacho del alcalde.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 4, 6, 13, 48 y 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política, 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el inciso 2 del artículo 1 de la Ley 62 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 004 del 6 de marzo de 1989 del Concejo Municipal de Barranquilla.
Como concepto de violación, expuso que se liquidó la pensión de jubilación de la señora C.E.E.S. sobre factores salariales errados, que no están consagrados por las normas que rigen la materia, circunstancia que implica que se le concedió en valor superior a lo que legamente le correspondía, con vulneración de los principios de igualdad, justicia, convivencia, eficiencia y sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social.
Así mismo sostuvo que se vulneran las normas que contienen el régimen que regula la situación pensional de la señora C.E.E.S., esto es, la Ley 33 de 1985, al liquidar la mesada con base en factores salariales que no prevé aquella.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La señora C.E.E.S., por intermedio de apoderado, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas por el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, para el efecto, argumentó que su pensión fue reconocida en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Ley 33 de 1985 y la Ley 6 de 1945, puso de presente que conforme al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, para efectos de liquidar las pensiones, se entiende por salario lo que el trabajador percibe en forma habitual como retribución de sus servicios.
Adicionalmente, indicó que no es viable acceder a la pretensión de devolución de las sumas pagadas en exceso, toda vez que el artículo 136 del Código de lo Contencioso Administrativo dispone que no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, la cual no se ha desvirtuado en este caso, pues fue el Distrito quien incurrió en aplicación indebida de las normas y no la interesada.
Propuso como medio exceptivo la improcedencia de la devolución de sumas recibidas de buena fe y cobro de lo no debido.
SUSPENSIÓN PROVISIONAL
Mediante escrito visible a folios 64 a 68 del C.. 2, la parte actora solicitó la suspensión provisional del acto demandado, por estimar que viola directa y ostensiblemente las normas en que debió fundarse, al incluir factores salariales no previstos por las leyes aplicables al caso particular de la señora C.E.E.S..
El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante providencia del 5 de mayo de 2010 denegó el decreto de la medida, por considerar que no se advierte prima facie la infracción anunciada.
La anterior decisión fue confirmada por el Consejo de Estado, mediante auto del 4 de agosto de 2011, por cuanto es necesario verificar ciertas normas que pueden resultar aplicables al sub examine, como por ejemplo el régimen de transición y los factores tenidos en cuenta para su liquidación, lo cual demanda un análisis de fondo propio de la sentencia.
ALEGATOS EN PRIMERA INSTANCIA
C.E.E.S. (ff. 127 a 131 C.. 2): El apoderado de la pensionada, intervino para reiterar las razones expuestas en la contestación de la demanda y de esta manera insistir en que su prestación fue reconocida correctamente y no hay lugar a las devoluciones deprecadas.
La parte actora no presentó escrito de alegatos de conclusión en esta etapa procesal.
SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, en sentencia del 1.º de octubre de 2012, se abstuvo de declarar probadas las excepciones planteadas por la interesada y denegó las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, analizó si se configuró la caducidad de la acción y determinó que no, porque el artículo 136 del CCA autoriza para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos que reconocen prestaciones periódicas, en cualquier tiempo. En cuanto a la devolución de mesadas recibidas de buena fe, indicó que se resolvería una vez ventilado el fondo del asunto, para evaluar si efectivamente la pensión de jubilación fue obtenida de buena fe por parte de la ex servidora.
En cuanto al fondo del asunto, concluyó que la señora C.E.E.S. es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en consecuencia su situación pensional se rige por la Ley 33 de 1985. Respecto de los factores salariales tenidos en cuenta para efectos de liquidar la mesada, observó que el Distrito no demostró que el promedio de lo devengado durante el último año de servicios fuera distinto a la suma de $4.083.333.oo, carga probatoria que le correspondía asumir, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, lo cual conlleva a que no sea posible desmejorar la pensión de la interesada.
De otra parte, estimó que la situación planteada debe examinarse a la luz de lo dispuesto por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia de unificación del 29 de septiembre de 2011 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en relación con los reconocimientos pensionales de empleados públicos con base en normas del orden territorial, las cuales quedan a salvo si se consolidaron hasta los dos años siguientes a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral.
Así las cosas, señaló que la interesada presentó los documentos que sirvieron de soporte para el reconocimiento cuestionado, pues de no haberlo hecho no hubiera sido dable concederle la prestación, en cualquier caso, el acto quedó convalidado por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.
ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN
El apoderado del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla (ff. 208 a 216), presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cual fundamentó en lo siguiente:
Insistió en los argumentos expuestos en la demanda, especialmente en que el acto demandado indicó que el salario promedio que devengó la señora E.S. equivalía a $4.083.333.oo, suma que al aplicarle el 75% para liquidar su mesada correspondía a...
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