Auto nº 11001-03-27-000-2018-00034-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 6 de Noviembre de 2018
| Fecha | 06 Noviembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
C onsejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-27-000-2018-00034-01( 23911)
Actor: J.J.L.
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN
AUTO
J.J.L., quien actúa en nombre propio, en atención a lo dispuesto en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, solicita se decrete la suspensión provisional del Concepto No. 01606 de 5 de octubre de 2017, expedido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
La parte actora manifestó que el concepto demandado vulnera los artículos 512-1 y 512-3 del Estatuto Tributario y efectúa un análisis incorrecto y parcial del Concepto Unificado del IVA No. 00001 de 2003, pues extendió el impuesto al consumo con una tarifa del 8%, a las motocicletas importadas bajo la modalidad de transformación o ensamble que se encuentran clasificadas por la partida 98.01.
Explicó que los bienes de la citada partida no se encuentran gravados en el artículo 512-3 del Estatuto Tributario, pues de acuerdo con la Nomenclatura Arancelaria del Área Andina, son los correspondientes a la partida 87.11, esto es, motocicletas con motor de émbolo (pistón) alternativo de cilindrada superior a 200 c.c.
Manifestó que al no suspenderse el concepto demandado se causaría un perjuicio irremediable, ya que los importadores de motocicletas bajo la modalidad de transformación o ensamble al vender el producto, estarían obligados a facturar el impuesto al consumo del 8%, a pesar que ese tributo carece de sustento legal.
Agregó que si los funcionarios de la DIAN proceden a la aplicación del concepto, exigirían a las empresas importadoras el pago del tributo, junto con los intereses moratorios y las sanciones establecidas en el Estatuto Tributario.
TRÁMITE
Por auto de 24 de agosto de 2018, se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
RESPUESTA DE LA U.A.E. DIAN
La U.A.E. DIAN, quien actúa a través de apoderado, solicitó se niegue la suspensión provisional solicitada, ya que no se reúnen los requisitos para su procedencia.
Anotó que el artículo 512-3 del Estatuto Tributario dispone que los bienes sometidos al impuesto al consumo a la tarifa del 8%, son las motocicletas con motor de émbolo (pistón) alternativo de cilindrada superior a 200 c.c., que pertenecen a la partida 87.11.
Señaló que el Decreto 2153 de 2016, por medio del cual se adopta el arancel de aduanas, establece que la partida 87.11 designa la siguiente mercancía: “Motocicletas (incluidos los ciclomotores) y velocípedos equipados con motor auxiliar, con sidecar o sin el; sidecares.” y las subpartidas 8711.20.00.00, 8711.30.00.00, 8711.40.00.00 y 8711.50.00.00., corresponden a motocicletas con motor de émbolo (pistón) alternativo de cilindrada superior a 200 c.c.
Indicó que la partida 98.01 del mismo decreto, se encuentra designada como “Motocicletas (incluso con pedales) y ciclos con motor auxiliar, con sidecar o sin él; sidecares”, siempre que cumplan con el grado de desensamble.
Advirtió que la única diferencia en la descripción de los bienes que contienen las partidas 87.11 y 98.01, es que las primeras son importadas y las segundas son de ensamblaje nacional.
Señaló que el artículo 512-1 del Estatuto Tributario no hace diferencia para la imposición del tributo al origen de los bienes, ya sean importados o ensamblados, sino que sean de aquellos descritos en el artículo 512-3, es decir, que se trate de motocicletas con motor de émbolo (pistón) alternativo de cilindrada superior a 200 c.c., sin importar la partida o subpartida en que se encuentre.
Anotó que el concepto efectuó una integración normativa de los artículos 512-1 y 512-3 del Estatuto Tributario y las reglas de interpretación general en la materia.
Concluyó que la medida cautelar solicitada debía declararse improcedente, por cuanto no cumple con el requisito establecido en el numeral 2 del artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es, que el solicitante no tenga otro medio para conjurar la situación, ya que tiene a su favor recursos administrativos y judiciales de carácter principal para la defensa de los derechos del sector económico aludido.
CONSIDERACIONES
El artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone:
ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES . En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.
El artículo 231 ibídem, expresa:
ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES . Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.
El Despacho anota que, teniendo en cuenta que el medio de control instaurado fue el de nulidad, la suspensión provisional tiene vocación de prosperidad si la violación de las disposiciones invocadas en la solicitud surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
En el presente asunto, la parte actora fundamenta la solicitud de suspensión provisional, en que el concepto vulnera las normas superiores invocadas y conlleva una situación gravosa para el interés público que causaría un perjuicio irremediable, pues obligaría a los importadores de motocicletas bajo la modalidad de transformación o ensamble a facturar un impuesto que carece de sustento legal.
El acto administrativo acusado y las normas citadas como vulneradas, disponen:
ACTO ACUSADO
NORMA VIOLADA
OFICIO Nº 027785
11-10-2017
DIAN
Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
Bogotá D.C.
100208221- 001606
(…)
Ref.: Radicado No. 3463 del 31 de agosto de 2017
(…)
Mediante el radicado de la referencia plantea la siguiente pregunta:
“Las motocicletas con motor de émbolo (pistón) alternativo de cilindrada superior a 200 c.c, ensambladas bajo las modalidades Transformación y Ensamble (CKD) en el territorio nacional finalizan el proceso industrial de transformación bajo la partida arancelaria 98.01, para luego ser comercializadas al consumidor final, se encuentran...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba