Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-01172-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 31 de Octubre de 2018
| Fecha | 31 Octubre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
C onsejera ponente : STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número : 11001-03-15-000-2018-01172-01 (AC)
Actor: AUGUSTO D.S.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Y DEPARTAMENTO DEL CAUCA
Temas: Acción de tutela para reclamar el reconocimiento y pago de derechos pensionales. Requisitos de procedibilidad. Falta del requisito de subsidiariedad
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación promovida por el accionante, mediante apoderado, contra la sentencia dictada el 7 de junio de 2018 por la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que se declaró improcedente la solicitud de amparo constitucional.
ANTECEDENTES
Hechos
De la lectura del expediente se tienen como hechos relevantes los siguientes:
El accionante manifestó que nació el 2 de mayo de 1950, que en el año 2005 cumplió 55 años de edad y que actualmente tiene 68 años, es decir, supera la edad de retiro forzoso.
Relató que mediante Decreto Nº 014 de 14 de febrero de 1979, ingresó al servicio oficial como docente en la “Escuela Rural Mixta Tachuelo El Cajón” del municipio de Bolívar (Cauca), donde laboró hasta el 29 de noviembre de 1982. Que por Resolución Nº 182 de 11 de noviembre de 1982, fue trasladado a partir de 30 de noviembre de 1982 a la Escuela Rural Mixta de Laderas en el municipio de Bolívar (Cauca) y laboró allí hasta el 31 de diciembre de 1987.
Indicó que fue trasladado posteriormente a la Escuela Municipal de la Victoria en el municipio de Bolívar mediante Decreto Municipal Nº 100 de 30 de diciembre de 1987, con efectos fiscales a partir del 31 de diciembre de 1987, donde ejerció sus labores hasta el 20 de marzo de 2006.
El 27 de enero de 2006, la Secretaría de Educación y Cultura del Cauca, dispuso su traslado al Centro Educativo Los Rastrojos, sede Escuela Municipal La Victoria al Centro Educativo Esmeraldas (Cauca), en Resolución Nº 128.
Manifestó que el Fomag a través de la Resolución Nº 1199 de 22 de septiembre de 2009, le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, bajo el argumento que dicho reconocimiento no es de su competencia teniendo en cuenta que adquirió el estatus pensional el 3 de mayo de 2005 y su afiliación al Fomag se dio el 21 de abril de 2008, lo que se le ha reiterado cada vez que solicita dicha prestación pensional.
El 19 de febrero de 2018, la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Cauca profirió la Resolución 01424-02-2018, “por la cual se retira del servicio activo a un servidor público docente de aula, de la planta global de cargos del Departamento del Cauca, por haber cumplido la edad de Retiro Forzoso”.
Afirmó que el 2 de septiembre de 2015 inició demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de que se dejaran sin efectos los actos administrativos que le negaron el reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual correspondió por reparto al Juzgado Sexto Administrativo de Popayán, radicado bajo el Nº 19001333300620150034800, quien decidió remitirla por competencia al Tribunal Administrativo del Cauca con la radicación 19001233300320170048900, donde se encuentra al despacho del magistrado C.H.J.D. sin que se haya fijado fecha para primera audiencia, por lo que se evidencia que han transcurrido dos años y medio sin que haya logrado el reconocimiento de su derecho pensional, aun cuando desde el 16 de enero de 2018, solicitó la prelación de turno y no ha obtenido respuesta alguna.
2. Fundamentos de la acción
El actor afirma que el Fomag y el departamento del Cauca vulneraron los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la seguridad social, a la salud y al minimo vital, al negarle el reconocimiento de la pensión de jubilación a la que, según afirma, tiene derecho. A lo que se agrega que han transcurrido dos años y medio desde que inició el trámite judicial de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramita ante el Tribunal Administrativo del Cauca sin que a la fecha haya obtenido la satisfacción de sus derechos.
Por esta razón, sostuvo que la acción de tutela es procedente a fin de evitar la configuración de un perjuicio irremediable, ya que el mecanismo ordinario no es eficaz para evitar la violación actual e inminente de sus derechos fundamentales, lo que, en su sentir, habilita la procedencia de la acción de la tutela como mecanismo transitorio mientras se resuelve de fondo la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho, en especial, teniendo en cuenta que cumple con todos los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez, pues estuvo más de 36 años al servicio del magisterio, tiene 68 años de edad y el departamento del Cauca lo desvinculó por cumplimiento de la edad de retiro forzoso desconociendo sus garantías pensionales.
Aseguró que aun cuando está disfrutando de la pensión gracia, ésta no satisface su mínimo vital, pues tuvo que abandonar su casa, ubicada en el sector urbano del municipio de Bolívar (Cauca), porque está a punto de caerse y se vio en la necesidad de refugiarse con su esposa en la vivienda de su hijo, por lo que requiere el reconocimiento de la pensión para poder reconstruirla.
Además, afirmó que padece de diabetes melitus y anemia refractaria, entre otras enfermedades, que se agravan cada vez más, por lo que en caso de seguir el trámite procesal ordinario, cuando se emita decisión de fondo puede ser demasiado tarde y no podrá disfrutar de su pensión.
Manifestó que está afectado “sicológica, moral y materialmente, es decir, no hay un daño inminente, sino que actualmente se está produciendo, por lo cual se anhela la decisión de la justicia, para lograr el propósito de salud física, moral, mental y material [dado que] (…) tiene un derecho consolidado que aún no ha sido reconocido en virtud de las acciones u omisiones de las que se culpan mutuamente el departamento del Cauca y el Fondo de Prestaciones del Magisterio”.
3. Pretensiones
El demandante formuló en el escrito de tutela las siguientes peticiones:
“PRIMERA.- Se amparen de manera transitoria y mientras se define el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la tranquilidad, a la seguridad social, al mínimo vital a que tiene derecho el señor A.D.S..
Es viable aún, según precedente judicial de la Corte Constitucional, contenida en la sentencia de tutela T 597 de 2003, que el Despacho pueda pronunciarse de fondo y no como mecanismo transitorio.
SEGUNDA.- Se ordene que a cargo del Departamento del Cauca y del Fondo de Prestaciones del Magisterio, de manera conjunta o separada, se reconozca y pague la pensión de jubilación a la que tiene derecho el señor A.D.S., pues cumple con los presupuestos de hecho y de derecho como son edad y tiempo de servicios” .
4. Pruebas relevantes
O. en el expediente los siguientes documentos:
Copia de las declaraciones con fines extraprocesales suscritas por los señores O.J.G., H.S.Z. y N., E.I., en las que expresaron que la casa del actor se encuentra deteriorada y pone en peligro la vida de quienes residen allí, por lo que se trasladó junto con su esposa a la casa de su hijo.
Copia de la Resolución Nº 01424-02-201, suscrita por la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Cauca, a través de la cual se retira del servicio activo como docente del centro educativo esmeraldas, Sede El Progreso, al señor A.D.S. por cumplir la edad de retiro forzoso.
5. Oposición
5.1. Respuesta del Ministerio de Educación
Mediante memorial allegado el 10 de mayo de 2018, la asesora de la oficina Jurídica solicitó que se desvincule del trámite constitucional a la cartera ministerial, al considerar que no ha desconocido derecho fundamental alguno, pues se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que no tiene la competencia para pronunciarse sobre los hechos y las pretensiones de la solicitud de amparo.
5.2. Respuesta de F.S. en calidad de vocera y administradora del Fomag
En escrito presentado el 17 de mayo de 2018, el vicepresidente del F. solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que no se han vulnerado los derechos fundamentales del accionante, pues no presentó ninguna prueba que dé cuenta de ello además, porque las pretensiones que se formularon son de carácter económico.
Indicó que la competencia de la entidad se limita a examinar con el fin de impartir visto bueno o no, al proyecto de acto administrativo que se le envía por parte de la Secretaría de Educación para el reconocimiento de prestaciones sociales. Así mismo, aseguró que revisado su sistema de gestión pudo establecer que reposan varias solicitudes del actor, “dentro de las cuales se evidencia que la prestación Pensión de Jubilación con un último estudio en el año 2014 la cual se encuentra en estado negado”; por consiguiente, la Secretaría debe atender las observaciones de negación y remitirla para nuevo análisis.
5.3. El departamento del Cauca y el Tribunal Administrativo del Cauca guardaron silencio, aun cuando fueron debidamente notificada.
6. Sentencia de tutela impugnada
El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 7 de junio de 2018, declaró improcedente la solicitud de amparo deprecada al considerar que aun cuando el accionante afirmó que la pensión gracia no alcanza a cubrir los gastos para su subsistencia, “no puede considerarse que su derecho al mínimo vital se halle en una situación de amenaza inminente, grave y urgente que configure la existencia de un perjuicio irremediable como el que establece la jurisprudencia...
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