Sentencia nº 76001-23-31-000-2008-01269-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 29 de Octubre de 2018
| Fecha | 29 Octubre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION "A"
Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 76001-23-31-000-2008-01269-01(1637-17)
Actor: L.J.A.V.
Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION
Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - DECRETO 01 DE 1984 .
ASUNTO
La Subsección conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y del de apelación adhesiva presentado por el demandante contra la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión Laboral, que accedió a las pretensiones de la demanda dentro del proceso iniciado por el señor L.J.A.V. contra la Nación, contra la Nación, Procuraduría General de la Nación.
ANTECEDENTES
El señor L.J.A.V., por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la Nación, Procuraduría General de la Nación.
Pretensiones
Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos:
Decreto 314 del 26 de febrero de 2008 por medio del cual el procurador general de la Nación retiró al señor L.J.A.V. del cargo de procurador 20 judicial II administrativo de Cali, código 3 PJ, grado EC.
Decreto 568 del 28 de marzo de 2008, mediante el cual el mismo funcionario modificó el anterior para señalar que sus efectos serían a partir del 1 de mayo de 2008.
Decreto 1997 del 15 de agosto de 2008, expedido por el procurador general de la Nación, que ordenó el retiro del señor L.J.A.V., a partir de la fecha de comunicación de dicho acto.
A título de restablecimiento del derecho, pretende que se ordene a la demandada reintegrar al actor al cargo que venía desempeñando o a uno de igual categoría, con la inclusión del pago de salarios, primas, derechos laborales y prestacionales correspondientes al cargo dejados de percibir, hasta que se produzca el reintegro efectivo o en su defecto, hasta el momento en el que cumpla la edad de retiro forzoso.
Que de las sumas que se ordene cancelar no se descuente valor alguno por concepto de mesadas pensionales, puesto que aquellas sumas tienen el carácter de indemnización plena.
Igualmente, pidió el reconocimiento y pago de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes por los perjuicios morales sufridos con su retiro de la entidad.
Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS
En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:
El señor L.J.A.V., quien nació el 20 de marzo de 1947 y se encuentra cobijado por el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, obtuvo el reconocimiento de la pensión de jubilación por Resolución 17913 del 6 de octubre de 2006 del Instituto de Seguros Sociales.
Posteriormente, se vinculó a la Procuraduría General de la Nación mediante Decreto 2509 del 20 de octubre de 2006, como procurador 20 judicial II administrativo de Cali, código 3PJ, grado EC, razón por la cual le solicitó a la mencionada entidad de previsión social que suspendiera el pago de sus mesadas pensionales.
A través del Decreto 314 del 26 de febrero de 2008, el procurador general de la Nación dispuso su retiro del servicio a partir del 1 de abril de 2008, en cumplimiento de lo dispuesto por el parágrafo 3.º del artículo 9 de la Ley 797 de 2002, sin embargo, como no se logró la inclusión en nómina de pensionados del actor para el mes de abril, el nominador expidió el Decreto 568 del 28 de marzo de 2008 en el cual modificó su decisión para indicar que su decisión operaría a partir del 1 de mayo de 2008.
A pesar de que el Instituto de Seguros Sociales ordenó la inclusión en nómina del señor A.V. en la Resolución 05870 de 2008, para la fecha de presentación de la demanda no se había cumplido.
Por virtud de una orden de tutela proferida dentro de una acción promovida por el ahora demandante, la Procuraduría General de la Nación dictó el Decreto 1359 del 29 de mayo de 2008, mediante el cual suspendió provisionalmente los efectos de los Decretos 314 y 568 de 2008 hasta que se decidiera la solicitud. Por sentencia del 20 de mayo de 2008 la Sala Laboral del Tribunal Superior concedió el amparo deprecado, providencia que fue revocada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 2 de julio de 2008, al considerarla improcedente.
A través del Decreto 1997 del 15 de agosto de 2008 la entidad demandada revocó el acto de cumplimiento de suspensión provisional de la decisión de retiro para proceder a ejecutarlo a partir de la fecha de comunicación de aquel.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 13 y 280 de la Constitución Política; 149 de la Ley 270 de 1996; parágrafo 3.º del artículo 9 de la Ley 797 de 2002 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Como concepto de violación expuso que la Procuraduría General de la Nación se guio por una normativa inaplicable, puesto que el artículo 149 de la Ley 270 de 1996, debe entenderse de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996, es decir, que el retiro por haber cumplido con los requisitos legales para obtener el derecho a pensión, opera únicamente cuando el servidor ha decidido voluntariamente separarse del servicio.
Sobre este aspecto, argumentó que la Ley 797 de 2003 que contiene la causal de retiro por derecho a pensión, no puede preferirse a la regla contenida en la Ley 270 de 1996, dado que esta última es de jerarquía superior por ser ley estatutaria y es aplicable a la Rama Judicial y a quienes sean asimilados a ella, mientras que aquella es ordinaria.
En criterio de la parte actora, se vulneró el derecho a la igualdad de quienes son retirados antes de la edad forzosa, frente al resto de ciudadanos, al cercenarles la posibilidad para acceder a las dignidades del servicio público, además, el hecho de que el ente de previsión no haya cumplido con su deber de incluirlo en nómina lo ha privado del mínimo vital y lo ha desprotegido en aspectos tales como salud y seguridad social.
Adicionalmente, acusó que la Procuraduría General de la Nación obró con desconocimiento de la sentencia C-1037 de 2003 que declaró la exequibilidad de la norma contenida en la Ley 797 de 2002 que sirvió de fundamento para su retiro, pues aquel solamente podía darse si se cumplían los requisitos de i) reconocimiento de la pensión y ii) la debida notificación de la inclusión en nómina de pensionados.
Seguidamente, sustentó que se debe ordenar la reparación del daño moral causado con la decisión de la administración porque fue un atentado contra su dignidad y le representó un sufrimiento, máxime cuando se había reconocido su invaluable labor como procurador según el Oficio 00624 del 19 de mayo de 2001, dirigido al procurador primero delegado ante al Consejo de Estado.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Procuraduría General de la Nación (ff. 82 a 96) se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo que ha cumplido cabalmente con las disposiciones legales y reglamentarias que regulan las relaciones con los servidores de la entidad.
Igualmente, informó que el Decreto ley 262 de 2000 contiene el régimen aplicable a la entidad. En el artículo 158 de aquel, se refiere al retiro del servicio y en el numeral 12 contiene la causal de retiro con derecho de pensión de jubilación o de vejez, así como el parágrafo 3.º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, cuya exequibilidad fue evaluada por la Corte Constitucional en la sentencia C-1037 de 2003, aunque condicionó su procedencia a la notificación de la inclusión en nómina de pensionados al trabajador.
De esta manera, explicó que no es acertada la referencia a la sentencia C-037 de 1996, puesto que ella se refirió al proyecto de ley 58/94 Senado y 264/95 Cámara «Estatutaria de Administración de Justicia», en la que efectivamente se condicionó la separación del servicio a la voluntad del empleado, en el ámbito de la Rama Judicial, mientras que con la Ley 797 de 2003, cuya aplicación se extiende a todos los servidores públicos o privados, esta causal de retiro se somete a la voluntad del empleador, salvo que exista disposición especial en contrario, así lo dejó claro la Corte Constitucional en la sentencia T-1092 de 2008.
En cuanto a la presunta vulneración del derecho a la igualdad, consideró que si una persona ha reunido los requisitos para la pensión de jubilación, lo justo es que teniendo la posibilidad de disfrutar de la prestación, dé la posibilidad a otros ciudadanos de acceder a ese cargo.
En lo atinente al caso particular, sostuvo que de acuerdo a los parámetros anteriormente expuestos, una vez la Oficina de Bonos Pensionales del Seguro Social le informó a la Procuraduría General de la Nación que el demandante sería incluido en nómina de pensionados a partir del mes de mayo de 2008, se ajustó la decisión del nominador para darle efectos a partir del 1 de mayo de 2008. Empero, dada la orden del juez de tutela de primera instancia tuvo que expedirse otro acto administrativo que más adelante también fue modificado por el Decreto 1997 del 15 de agosto de 2008, que se ejecutaría desde su comunicación.
De otra parte, llamó en garantía al Instituto de Seguros Sociales, toda vez que fue aquella entidad la que le comunicó del ingreso en nómina del señor L.J.A.V..
Finalmente, propuso los siguientes medios exceptivos:
EXCEPCIÓN DE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA: (mayúsculas del original) Estimó que el actor no debió demandar a la Procuraduría General de la Nación sino al Instituto de Seguros Sociales, entidad que expidió la certificación de la inclusión...
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