Sentencia nº 17001-23-33-000-2013-00283-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 24 de Octubre de 2018
| Fecha | 24 Octubre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
C. o p onente: MILTON CH A VE S GARCÍ A
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00283-01(21746)
Actor: W.F.A.C.
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de diciembre de 2014 del Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda.
En la parte resolutiva dispuso lo siguiente:
“Primero: Negar las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor W.F.A.C. contra la DIAN.
Segundo: Negar las pretensiones respecto del llamado en garantía, Seguros del Estado S.A.
Tercero: Costas a cargo de la parte demandante, que se liquidarán según lo dispuesto en el Código General del Proceso. Se fijan agencias en derecho por valor de $4.788.000.
[…]”
ANTECEDENTES
El 14 de septiembre de 2009, el actor presentó la declaración del impuesto sobre las ventas del cuarto bimestre de 2009. El 28 de septiembre de 2009, presentó declaración de corrección en la que liquidó un saldo a favor de $406.868.000.
El 1° de octubre de 2009, el actor presentó solicitud de devolución de dicho saldo a favor, con garantía. La Administración ordenó devolver al actor la suma solicitada, mediante la Resolución N° 855 del 9 de octubre de 2009.
Previa investigación, la DIAN profirió el Requerimiento Especial Nº 102382011000078 del 1° de septiembre de 2011, en el que le propuso modificar la declaración privada, en el sentido de disminuir los ingresos brutos por exportaciones, incrementar los ingresos brutos por operaciones gravadas, disminuir compras y servicios gravados e incrementar el impuesto generado a la tarifa del 16%, disminuir el impuesto descontable e imponer sanción por inexactitud, por considerar que se trata de operaciones presuntamente simuladas
El actor guardó silencio. Seguros del Estado S.A., en calidad de deudor solidario, respondió el requerimiento especial. La Administración practicó la Liquidación oficial impuesto sobre las ventas - revisión Nº 102412012000043 del 25 de mayo de 2012, en la que mantuvo las glosas y la sanción propuestas en el requerimiento especial, así:
R
Concepto
V/ declarado
V/ determinado liquidación oficial de revisión
Diferencia
27
Ingresos brutos por exportaciones
1.774.440.000
1.132.011.000
-642.429.000
31
Ingresos brutos por operaciones gravadas
167.851.000
799.697.000
631.846.000
34
Total ingresos netos recibidos periodo
1.942.291.000
1.931.708.000
-10.583.000
37
Compras y servicios gravados
2.752.681.000
63.947.000
-2.688.734.000
41
Total compras netas realizada periodo
2.752.681.000
63.947.000
-2.688.734.000
46
Impuesto generado a la tarifa del 16%
26.856.000
127.951.000
101.095.000
51
Total impuesto generado operac gravadas
26.856.000
127.951.000
101.095.000
53
Impuesto descontable compras y servicios gravados
438.429.000
8.232.000
-430.197.000
54
IVA retenido en operac con régimen simplificado
1.679.000
1.679.000
0
56
Total impuestos descontables
440.108.000
9.911.000
-430.197.000
57
Saldo a pagar por el periodo fiscal
0
118.040.000
118.040.000
58
Saldo a favor del periodo fiscal
413.252.000
0
-413.252.000
59
Saldo a favor del periodo fiscal anterior
5.468.000
5.468.000
0
60
Retención por IVA que le practicaron
4.793.000
4.793.000
0
61
Saldo a pagar por impuesto
0
107.779.000
107.779.000
62
Sanciones
346.000
849.860.000
849.514.000
63
Total saldo a pagar
0
957.639.000
957.639.000
64
O total saldo a favor
423.167.000
0
-423.167.000
65
Saldo a favor suscep de ser solicitado en dev.
406.868.000
0
-406.868.000
Contra el acto anterior, el actor y la Aseguradora interpusieron el recurso de reconsideración, que fue desatado mediante la Resolución Nº 900.195 del 6 de mayo de 2013, en el sentido de confirmar la liquidación recurrida
DEMANDA
W.F.A.C., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones:
“Se declare la nulidad de la Liquidación Oficial Impuesto sobre las ventas - Revisión No. 102412012000043 del 25 de mayo de 2012 y de la Resolución Recurso de Reconsideración que confirma N° 900.195 del 6 de mayo de 2013, a través de las cuales la DIAN de la ciudad de Manizales modificó la declaración privada del impuesto sobre las ventas del cuarto (4) bimestre del año 2009 presentada por W.F.A.C..
“ A título de restablecimiento del derecho, se declare en firme la declaración privada del impuesto sobre las ventas del cuarto ( 4 ) bimestre del año 200 9 presentada por W.F.A.C., en la cual liquidó el saldo a favor que le fue devuelto por la DIAN de la ciudad de Manizales”.
Invocó como normas violadas las siguientes:
Artículos 14, 29, 83, 189-24 y 338 de la Constitución Política.
Artículo 85 del Código de Procedimiento Civil.
Artículo 98 del Código de Comercio
Artículos 420, 429, 437, 479, 481 lit. b, 483, 485, 488, 493, 495, 496, 511, 601, 602, 615, 616, 617, 618, 647, 671, 684, 684-1, 689-1, 695, 742, 743, 744, 745, 746, 754 a 763, 771-2, 772, 773m 774, 777, 786 a 791, 850, 855, 856 y 857-1 del Estatuto Tributario.
Artículo 2 del Decreto Reglamentario 1740 de 1994.
El concepto de la violación se sintetiza así:
Nulidad por indebida conformación de la parte investigada:
En el requerimiento especial la DIAN indicó que “para realizar el análisis, se consideran algunos aspectos del comportamiento que, como empresario persona jurídica, tuvo el señor W.F.A.C. a través de su empresa Chatarra & Demoliciones S.A.S. a partir del tercer bimestre de 2010”.
En el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión del impuesto sobre las ventas del cuarto bimestre del 2009 a cargo del actor, la DIAN tuvo en cuenta información obtenida en otras investigaciones, de periodos posteriores y de otros contribuyentes. En efecto, mediante los autos de traslado de pruebas números 1577, 1578, 1579, 1597, 1598 y 1612 de 2011 se adicionaron al expediente administrativo documentos de Chatarra & Demoliciones S.A.S., persona jurídica, constituida el 3 de mayo de 2010, esto es, con posterioridad al periodo en cuestión y con desconocimiento de la garantía constitucional de protección del velo corporativo y de los derechos a la defensa y el debido proceso.
Violación al debido proceso por prueba trasladada
Las pruebas trasladadas carecen de valor probatorio, deben desestimarse por desconocer el derecho al debido proceso, no se ajustan a los requisitos legales porque se practicaron sin la audiencia del actor y no fueron trasladadas en copia auténtica. Además, debieron ser ratificadas por los declarantes que rindieron declaración juramentada o testimonio, en las investigaciones practicadas a personas diferentes del actor, a fin de garantizar los principios de contradicción y publicidad de la prueba.
Glosas efectuadas por la DIAN a las ventas realizadas
Los actos acusados desconocieron la calidad de exentas de las operaciones realizadas por el actor con comercializadoras internacionales, al igual que algunas compras e impuestos descontables pagados a los proveedores. Tal desconocimiento se realizó con violación del derecho al debido proceso por hechos acaecidos en períodos gravables anteriores y posteriores al investigado y con desconocimiento del principio de non bis in ídem porque se investigó al contribuyente dos veces por los mismos hechos.
La DIAN desconoció las compras aunque existen las facturas del material comprado y los comprobantes de egreso correspondientes.
En cuanto a las ventas realizadas, C.I. Metal Comercio S.A. expidió el certificado al proveedor del que se presume la realización de la operación de exportación dentro del plazo de seis meses que tenía para cumplir dicha obligación. Las circunstancias particulares de la C.I. como el reconocimiento legal y la forma en que realiza sus operaciones, escapan al control del actor.
C.M.T.L. recibió la mercancía que el actor le vendió y debido a que no le presentó la factura, contabilizó la operación como una provisión de la cuenta por pagar por $10.583.250. Recibida la “factura N° 238” la C.I., reversó la provisión y contabilizó la compra.
Glosas efectuadas por la DIAN a las compras realizadas
El actor tiene plena prueba de los impuestos descontables, pues la normativa solo exige, para ello, las respectivas facturas con el cumplimiento de los requisitos legales, sin que se requiera la “verificación de la forma en que se hacen los registros contables, si se presentan declaraciones tributarias, verificación del número de empleados que trabajan para el proveedor, evaluación técnica de a las instalaciones, lugar de residencia del proveedor, comprobación de sus otras actividades económicas, conocimiento personal del gerente, etc.”.
La DIAN estableció “indicios” de que las compras no existieron en relación con Coatras, R.M.C. y la Corporación La Victoria. Lo anterior, a partir de apreciaciones subjetivas sobre cómo se realizan las transacciones, por ejemplo, el pago en efectivo, instalaciones sin mayor capacidad de almacenamiento, margen de rentabilidad del negocio, la falta de coincidencia entre la actividad económica registrada en el RUT y la efectivamente realizada, entre otras “acciones y omisiones de terceros”, que escapan del control del actor y que no desvirtúan las pruebas documentales y contables allegadas.
La sanción por inexactitud es improcedente, toda vez que las compras e impuestos descontables declarados son reales.
LLAMAMIENTO EN GARANTÍA
En escrito separado, el actor solicitó llamar en...
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