Sentencia nº 25000-23-43-000-2015-00946-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 22 de Octubre de 2018
| Fecha | 22 Octubre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
C onsejera ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 25000 - 23 - 43 - 000 - 2015 - 00946 - 01 ( 4280-17 )
Actor: JUAN DE J.P.M.
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL
Asunto: Determinar si a los miembros de las Bandas Musicales del Ejército, se les puede militarizar su tiempo de servicio después de la expedición de la Ley 928 de 2004, norma que derogó la Ley 103 de 1912 que permitía dicha prerrogativa.
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DEL 2011.
I. ASUNTO.
1. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de diciembre del 2016, proferida el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor J. de J.P.M. contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Ejército Nacional, encaminadas a la corrección de su hoja de servicios.
II. ANTECEDENTES.
2.1. Pretensiones.
2. El señor J. de J.P.M., a través de apoderado judicial y ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 del 2011-, solicitó la nulidad del Oficio 20135620421371: MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU del 20 de mayo del 2013, proferido por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, a través del cual se negó la corrección, actualización, modificación y/o complementación de la hoja de servicios No. 160 del 7 de febrero del 2011, mediante la cual se le asimiló al grado de Sargento Segundo, por haber prestado sus servicios en las bandas musicales.
3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: I) elaborar una nueva hoja de servicios en el grado de Sargento Primero o el que corresponda, con la inclusión del tiempo prestado como soldado de 20 años, 4 meses y 25 días, según lo establecido en el artículo 1º de la Ley 103 de 1912 y con las actualizaciones dinerarias correspondientes; II) como consecuencia de lo anterior, reliquidar, reajustar e indexar las prestaciones sociales con los mayores porcentajes legales y en forma permanente a partir de su vinculación al Ejército Nacional; y III) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 a 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 del 2011.
2.2. Hechos.
4. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado de la parte demandante, así:
5. Indicó que el señor J. de J.P.M. prestó sus servicios al Ejército Nacional como miembro de la banda de música durante 20 años, 4 meses y 25 días, siendo la última unidad donde laboró la ciudad de Bogotá, tal y como se evidencia en la hoja de servicios No. 160 del 7 de febrero del 2011.
6. Manifestó que por medio de la Resolución 2701 del 29 de julio del 2010, expedida por el Director de Veteranos y Bienestar Sectorial del Ministerio de Defensa Nacional, se le reconoció al demandante una pensión de jubilación conforme al expediente 2592 de 2010, por sus servicios prestados del 30 de septiembre de 1991 al 23 de mayo del 2010, esto es, por 20 años, 4 meses y 25 días, según la hoja de servicios 3-12137224 del 25 de mayo del 2010.
7. Sostuvo que el 20 de octubre del 2010, solicitó al Ejército Nacional - Dirección de Personal - Hoja de Servicios, la expedición de su hoja de servicios en el grado que le correspondía de acuerdo a su antigüedad en el servicio, petición que fue resuelta por medio de la Resolución 0146 del 9 de febrero del 2011, en la que se aprobó el complemento de la hoja de servicios asimilándolo al grado de Sargento Segundo.
8. Señaló que la entidad elaboró de manera errónea la hoja de servicios No. 160 del 7 de febrero del 2011, pues sólo se le computó el tiempo desde el 30 de septiembre de 1991 hasta el 31 de agosto del 2007, esto es, 13 años 5 meses y 6 días, situación que contraria lo dispuesto en la resolución del reconocimiento pensional.
9. Informó que el 15 de mayo del 2013, solicitó la corrección, actualización y/o modificación de la hoja de servicios referida en el numeral anterior, la cual fue negada por medio del acto acusado en la que se señaló que “(d)e conformidad a lo preceptuado en la Ley 103 de 1912, se tiene que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan o se asimilan a Militares (Sargento Segundo) para los efectos de la citada Ley y que tendrán repercusión en la prestación periódica a que puedan tener derecho, es de anotar que la mencionada Ley fue derogada por el artículo 1º de la Ley 928 del 30 de Diciembre de 2004. Por tanto la homologación surte efectos jurídicos tan solo hasta el 31 de diciembre del 2004” ; razón del tiempo establecido en el acto.
2.3. Normas vulneradas y concepto de violación.
10. La parte demandante citó como disposiciones violadas las siguientes:
11. Los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 29, 42, 48 y 53 de la Constitución Política; 17, 23, 33, 34 y 44 de la Ley 149 de 1896; 1 de la Ley 103 de 1912; 34, 56 y 58 de la Ley 2 de 1945; 1, 2, 5, 14, 234 y 235 del Decreto 89 de 1984; 175, 234 y 235 del Decreto 1211 de 1990; y 36, 84, 85 y siguientes del Código Contencioso Administrativo; las Leyes 153 de 1887 y 923 del 2004; y el Decreto 4433 del 2004.
12. Como concepto de violación, el demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, porque:
13. La entidad al expedir la hoja de servicios No. 160 del 7 de febrero del 2011 vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso y la dignidad humana y los principios de favorabilidad, buena fe y confianza legitima. Así mismo, sus derechos adquiridos, puesto que en su sentir el régimen aplicable a su situación es el establecido en el artículo 1 de la Ley 103 de 1912 que estableció:
“ARTÍCULO 1º. Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907, como el que estuvieron al servicio de la República en la Bandas Oficiales de los Estados Unidos de Colombia o cualquiera de los Estados de la Unión Colombiana
(…)”
14. Lo anterior, por cuanto dicha norma era la que se encontraba vigente al momento de su vinculación al Ejército Nacional, disposición que asimilaba a los miembros de las bandas de la institución como militares. Para el efecto, citó el fallo del Consejo de Estado del 2 de octubre del 2008, dentro del proceso con número interno 0635-00 y ponencia del C.A.V.R. y la sentencia de la Corte Constitucional C-168 del 20 de abril de 1995, las cuales reafirman tal situación.
2.4. Contestación de la demanda.
15. El apoderado de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos:
16. Sostuvo que el actor laboró al servicio de la institución militar en el cargo de “ADJUNTO”, cobijado por las disposiciones establecidas en el Decreto 1214 de 1990, el cual fue establecido para el personal civil que labora al servicio del Ministerio de Defensa, razón por la cual no se le puede aplicar el Decreto 1211 de 1990, por medio del cual se reformó el estatuto del personal de Oficiales y S. de las Fuerzas Militares.
17. Informó que el reconocimiento de tiempos dobles no opera en forma inmediata, es decir, con la sola declaratoria del estado de conmoción interior o guerra internacional sino que se requiere de un decreto proferido por el Presidente de la República, previo concepto del Consejo de Ministros en donde se configura tal situación.
2.5. La sentencia de primera instancia.
18. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia proferida el 15 de diciembre del 2016 negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:
19. Estableció que el señor J. de J.P.M. cuando se vinculó al Ejército Nacional como músico de la banda, contaba con una mera expectativa para que su tiempo laborado fuese homologado como militar, la cual no es posible convertir en un derecho adquirido, pues si bien es cierto que a la fecha de su ingresó a la institución, a saber, el 30 de septiembre de 1991, se encontraba vigente la Ley 103 de 1912, que permitía la asimilación dicha, ésta fue derogada por la Ley 928 del 2004, lo que conllevó a que la entidad la aplicará por ser la norma vigente al momento del retiro del actor, la cual no permite tal situación.
20. Así las cosas, sostuvo que “(…) para el 31 de diciembre de 2004, fecha en que fue derogada la Ley 103 de 1912 y entró a regir la Ley 928 de 2004, el actor sólo contaba con 13 años 3 meses 1 día de servicio, según se registra en la Hoja de Servicios No. 160, obrante a folio 6 del expediente, es decir, el periodo laborado equivale aproximadamente al 65% siendo éste inferior al criterio constitucional, es decir se encontraba frente a una mera expectativa, la cual puede ser limitada por una norma posterior y no a un derecho adquirido (…)”
21. Finalmente, condenó en costas a la parte vencida de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 del 2011.
2.6. Recurso de apelación.
22. La parte demandante , interpuso recurso de apelación contra la sentencia...
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