Auto nº 73001-23-33-004-2016-00546-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 22 de Octubre de 2018
| Fecha | 22 Octubre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION "B"
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ
Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 73001-23-33-004-2016-00546-01(0705-18)
Actor: ROSA E.C.B.
Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. SE RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE DECRETÓ UNA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL.
1. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección Segunda para resolver acerca de la apelación interpuesta por la parte demandada contra la decisión contenida en el auto de fecha 5 de junio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante el cual se suspendieron provisionalmente los efectos de las Resoluciones 0000098 de 25 de enero de 2015 y 000203 de 8 de febrero de 2016, por las cuales la Fiscalía General de la Nación trasladó a la señora R.E.C.B. a la Subdirección Seccional de F. y de Seguridad Ciudadana de Bolívar.
ANTECEDENTES
2. La señora R.E.C.B., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda a fin de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos:
3. - Resolución No. 0000098 de 25 de enero de 2016, proferida por la Directora Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación, por la cual se trasladó a la señora R.E.C.B., a la Subdirección Seccional de F. y de Seguridad Ciudadana de Bolívar.
4. - Resolución No. 0000203 de 8 de febrero de 2016, por medio de la cual la Directora Nacional de Apoyo a la Gestión, resolvió un recurso de reposición en subsidio del de apelación en contra de la Resolución 0000098 de 25 de enero de 2016.
5. En sustento de sus pretensiones, así como de la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional, la accionante señala que desde el año 2011 ha venido desempeñando, en propiedad, el cargo de F.D. ante el Tribunal Superior de Ibagué.
6. Relata que la Directora Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación, a través de la Resolución No. 0000098 de 25 de enero de 2016, ordenó su traslado a la Subdirección Seccional de F. y de Seguridad Ciudadana de Bolívar, bajo el argumento de que este obedecía a razones de necesidad en el servicio. Indica, que inconforme con la anterior determinación, interpuso recurso de reposición en subsidio del de apelación contra el mencionado acto administrativo, indicando que su madre sufría de A. y se encontraba bajo su cuidado. Manifiesta, que no obstante lo anterior, mediante la Resolución No. 0000203 de 8 de febrero de 2016 la funcionaria resolvió el recurso de reposición en el sentido de negar tanto lo pedido, como la concesión del recurso de apelación.
7. Así las cosas, en sustento de la cautela pedida, explica que su permanencia en la ciudad de Ibagué se justifica i) porque su madre octogenaria, quien padece de A. y es una persona de especial protección constitucional, se encuentra bajo su cuidado, lo cual no le permite vivir en la ciudad de Cartagena, pues, sus condiciones de salud no lo permiten; y ii) que su situación económica se tornaría insostenible, por cuanto tendría que mantener dos hogares y además, sufragar los gastos de traslado aéreo de forma frecuente, tal como lo amerita el estado de salud de su madre. Sobre el particular, expuso que la reubicación laboral ordenada por la Dirección de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación, vulnera sus derechos fundamentales «a la dignidad humana» y «a la unidad familiar»,
8. De otro lado, manifiesta que los actos administrativos acusados carecen de motivación. En este sentido, explica que la Corte Constitucional ha sido enfática en que el empleador está obligado a demostrar la necesidad del servicio que respalda el traslado de un funcionario de carrera, de tal forma que esta no se puede presumir; requisito que extrañan las resoluciones demandadas.
9. Así mismo, relata que la Corte Constitucional en la sentencia T-922 de 2008, ha dicho que el ejercicio del «ius variandi» a cargo del empleador, si bien es una potestad discrecional de éste, no puede ser arbitraria, pues está obligada a valorar situaciones individuales del trabajador, como quiera que la figura del traslado no sólo está concebida como un instrumento de protección del interés general, sino también como un mecanismo para defender algunos derechos del empleado.
10. En este sentido, señala que la Dirección de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General conoce desde el año 2011 de la enfermedad que padece su madre, pues por éste motivo fue trasladada de la ciudad de Barranquilla a Ibagué, como consta en la Resolución No. 2-2154 de 1 de julio de ese año; y que, no obstante, la entidad demandada al ordenar su reubicación laboral, no analizó si persistían los motivos por los cuáles se dio su traslado inicial a la ciudad de Ibagué, así como tampoco indicó expresamente cuál es la necesidad del servicio que se pretende satisfacer.
EL AUTO APELADO.
11. El Tribunal Administrativo del Tolima, en auto de 5 de junio de 2017, proferido en Sala Unitaria por el Magistrado Dr. C.A.M.R., decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 0000098 de 25 de enero de 2015 y 000203 de 8 de febrero de 2016, por medio de las cuales la Fiscalía General de la Nación trasladó a la señora R.E.C.B. a la Subdirección Seccional de F. y de Seguridad Ciudadana de Bolívar.
12. En sustento de su decisión, expuso que si bien la entidad fundó su decisión en el ejercicio «ius variandi» y la discrecionalidad en materia de traslados que tiene por tratarse de una planta global y flexible, y que en concordancia los actos administrativos indicaron que el traslado laboral de la señora C.B. se dio por razones del servicio, estos no fueron debidamente motivados.
13. Lo anterior, por cuanto pese a que la Fiscalía General de la Nación conocía la situación familiar particular de la demandante y las posibles afectaciones que dicha decisión pudieran llegar a causarle, no se hizo alusión a ellos en la motivación de las referidas resoluciones, como lo exige la jurisprudencia constitucional.
14. Así las cosas, consideró que el caudal probatorio allegado al expediente y la confrontación de las normas que la demandante señaló como vulneradas, como lo son los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, 42 y 44 de la Ley 1437 de 2011 y 88 del Decreto 021 de 2014.
15. Por lo anterior, señaló que el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las resoluciones demandadas era necesario para proteger y garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, conforme lo dispone el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011.
RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO QUE DECRETÓ LA MEDIDA CAUTELAR.
16. La Fiscalía General de la Nación, presentó recurso de apelación contra el auto de 5 de junio de 2017 que decretó la medida cautelar de suspensión provisional de las Resoluciones 0000098 de 25 de enero de 2015 y 000203 de 8 de febrero de 2016, alegando para ello, que en el presente caso la entidad actúo en ejercicio de su potestad de «ius variandi», toda vez que al contar con una planta de personal global y flexible, como lo dispone el artículo 2.° del Decreto Ley 018 de 2014, tiene un margen de discrecionalidad que le permite movilizar a sus empleados para garantizar los fines del Estado y optimizar la prestación del servicio.
17. En consecuencia, alega que si se aceptara que toda reubicación de sus empleados afecta su unidad familiar, en la práctica se impediría la movilidad de los funcionarios que es requerida por la administración pública para cumplir sus fines.
18. Por otra parte señala, que en la ciudad de Cartagena existen centro médicos capacitados para atender las necesidades de la señora M.M.B.V. de Céspedes.
19. Para el efecto, la entidad referenció las sentencias T-468 de 2002, T-770 de 2005 y T-048 de 2013, según las cuales el cumplimiento de los fines del Estado no puede estar supeditado a los intereses personales de cada uno de sus servidores, por lo cual en principio, las entidades pueden ordenar la reubicación de sus trabajadores, sin vulnerar preceptos constitucionales.
20. Por último, indicó que no concurren los elementos fácticos contemplados en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 para el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional.
IV. CONSIDERACIONES.
21. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 236 y 243 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto de 5 de junio de 2017, mediante el cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 0000098 de 25 de enero de 2015 y 000203 de 8 de febrero de 2016, por medio de las cuales la Fiscalía General de la Nación trasladó a la señora R.E.C.B. a la Subdirección Seccional de F. y de Seguridad Ciudadana de Bolívar.
22. De acuerdo con las disposiciones normativas referenciadas en precedencia, corresponde a la Sección Segunda, a través de la Subsección B, decidir la apelación presentada por la parte demandada contra el auto ya citado, para lo cual se fija el siguiente:
4.1 Problema jurídico.
23. En el presente caso, el problema jurídico que debe resolver la Sala se contrae en determinar si la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio del «ius variandi», que es propio de su facultad nominadora, y atendiendo a que tiene una planta de personal de carácter global y flexible, desconoció si o no los límites de dicha potestad al disponer el traslado laboral de la actora alegando la satisfacción de una necesidad del servicio, sin estudiar su situación particular.
24. Así las cosas, en aras a resolver el problema jurídico planteado, la Sala adelantará un análisis de la facultad...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba