Sentencia nº 27001-23-33-000-2013-00148-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 22 de Octubre de 2018
| Fecha | 22 Octubre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN “ B ”
Consejera ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 27001 - 23 - 33 - 000 - 2013 -00148-02(2841-17)
Actor : ESTHER DOLORES CORENA GARCÉS
Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Referencia Trámite: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Asunto: ESTABLECER SI ES PROCEDENTE EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LOS SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES POR EL TIEMPO QUE CONSIDERÓ LA DEMANDANTE ESTUVO RETIRADO DEL SERVICIO POR IMPLEMENTACIÓN DE LA CARRERA JUDICIAL
Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 23 de marzo de 2018, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 9 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, por medio del cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora E.D.C.G. contra Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación.
ANTECEDENTES
1.1 La demanda y sus fundamentos.
E.D.C.G., por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Ley 1437 de 2011, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad parcial de la Resolución 01373 de 21 de agosto de 2012, por medio del cual el Fiscal General de la Nación la nombró en provisionalidad en el cargo de Asistente de Fiscal IV, por su condición de pre-pensionada en cumplimiento de lo ordenado por el artículo tercero de la sentencia SU-446 de 2001.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo de Asistente de Fiscal IV o a uno de mejor categoría, desde el 3 de julio de 2010 fecha en que se produjo la desvinculación y hasta el 3 de septiembre de 2012, esto es, cuando se posesionó del cargo que se había dispuesto por medio de la Resolución 01373 de 21 de agosto de 2012; el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, los cuales ascienden a $80.321.637; dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 188, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por la apoderada de la demandante, así:
Señaló que la señora E.D.C.G. nació el 23 de marzo de 1956 y prestó sus servicios, inicialmente, a la Rama Judicial de manera interrumpida desde el 1º de enero de 1978 al 3 de octubre de 1994; y luego, desde el 4 de octubre de 1994 al 3 de julio de 2010 en la Fiscalía General de la Nación, lo cual quiere decir que, en su sentir, para el momento en que fue desvinculada de la citada entidad contaba con la categoría de pre-pensionada.
Anotó que por medio de la Resolución 034172 de 31 de diciembre de 2007 le fue reconocida la pensión de jubilación en cuantía de $1.043.264, sin embargo quedó en reserva hasta tanto se allegara copia del acto administrativo por medio del cual se le aceptara la renuncia al cargo que venía ocupando en aquél entonces.
Expresó que mediante Resolución 0904 de 19 de abril de 2010 se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad por cuanto era necesario nombrar a las personas que habían superado el concurso de méritos; sin embargo, a través de la Resolución 1373 de 21 de agosto de 2012 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Asistente de Fiscal IV, por su condición de pre-pensionada en cumplimiento de lo ordenado por el artículo tercero de la sentencia SU-446 de 2001
Destacó que para el momento en que se produjo la desvinculación, esto es, el 3 de julio de 2010, contaba, de un lado, con 27 años 6 meses y 17 días; y de otro, con 54 años 2 meses y 10 días de edad.
1.2 Normas violadas y concepto de violación.
Como disposiciones violadas citó las siguientes:
Constitución Política, los artículos 13, 25, 29, 42, 43, 53 y 95; Código Contencioso Administrativo, artículo 84; L. 734 de 2002, artículo 347; 909 de 2004, artículo 25; Decretos 546 de 1971, artículo 6; y, 1227 de 2005, artículo 10.
Como concepto de violación de las normas invocadas, la demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, por los siguientes cargos:
Motivación del acto: En tanto que los actos administrativos de desvinculación de personas vinculadas en cargos de carrera en provisionalidad es obligatoria para efectos de no perjudicar sus derechos fundamentales como el debido proceso y el acceso a la administración de justicia.
R. social: Por cuanto, en su sentir, a la fecha en que se produjo la desvinculación reunía los requisitos de edad y tiempo de servicios para ser beneficiaria de la pensión de jubilación, si se tiene en cuanta que el artículo 6º del Decreto 546 de 1971 dispuso lo siguiente “(…) (l)os funcionarlos y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años A edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto (16 de junio de 1971), de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. (…)”.
1.3 Contestación de la demanda.
La Fiscalía General de la Nación, a través de su apoderada, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal y solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos:
Dijo que la Resolución 01373 de 21 de agosto de 2012 es un acto de ejecución que no resulta demandable, por cuanto es un acto por medio del cual la Fiscalía General de la Nación se limitó a dar cumplimiento a la sentencia de la Corte Constitucional SU-446 de 2011 donde no se le reconoció derecho alguno, sino que solamente ordenó su vinculación mediante nombramiento en provisionalidad.
Precisó que la citada corporación ordenó una nueva vinculación, mas no un reintegro al cargo que ocupaba o a otro similar, lo cual daría lugar al pago de salarios y prestaciones dejadas e percibir desde cuando fue retirada hasta cuando se produjo el nuevo nombramiento.
1.4 La sentencia apelada .
El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia de 9 de marzo de 2017, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Lo anterior con fundamento en lo siguiente:
Estipuló que los cargos que hace la parte actora al acto acusado están referidos a la falta de motivación y desviación de poder, cargos que no se encuentran probados habida cuenta que el acto acusado en su parte considerativa tiene una explicación amplia y razonable de su expedición, además de ello se evidencia que lo pretendido por la Fiscalía General de la Nación fue acatar una orden judicial contenida en le sentencia SU-446 de 2011.
Aclaró que para efectos de la indemnización que se reclama, se hacía necesario demandar la Resolución 0904 de 2010, pues de ella se derivan los perjuicios hoy reclamados, por cuanto es el acto administrativo del cual se podrían derivar éstos.
Finalmente condenó en costas a la parte demandante atendiendo lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
El recurso de apelación .
La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos:
Indicó que como la sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional dejó sin efectos la Resolución 0904 de 2010 “(…) por medio de la cual se da por terminado unos nombramientos en provisionalidad (…)”, solo era procedente el reintegro y no una nueva vinculación al cargo que ocupaba, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha en que se produjo el citado acto administrativo, contaba con 54 años de edad y más de 27 años de servicios y, por ende, era beneficiaria del retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.
Aseguró que la Fiscalía General de la Nación estaba impedida para desconocer la estabilidad que le brinda su condición de pre-pensionada, por ello “(…) al tipificarse la desviación de poder en la expedición del acto de desvinculación y el de “vinculación” este último amerita dejarlo sin efecto alguno, declarando la nulidad parcial del mismo, tal y como se solicitó en la primera pretensión de esta acción judicial, a la cual la primera instancia no accedió, lo que justifica la apelación propuesta (…)”.
Agregó que no se podía recurrir a la figura nombramiento producto de una sentencia de tutela, sino que debió, atendiendo la estabilidad laboral reforzada del cual era beneficiaria, proceder a su reintegro en aras a garantizar el derecho al trabajo e igualdad ante la ley.
CONSIDERACIONES
De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de inconformidad aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único, se contrae a determinar:
Problema jurídico
¿Si la señora E.D.C.G. tiene derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el retiro del servicio y su reincorporación al mismo en cumplimiento de la Sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional, o si por el contrario, el ingreso a la Fiscalía General de la Nación constituye un nuevo nombramiento, sin que sea viable con ocasión a éste, pretender ahora el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados...
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