Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-02495-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 18 de Octubre de 2018
| Fecha | 18 Octubre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente : MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02495-00(AC)
Actor: B.N.O.M.
Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A
La Sala decide la acción de tutela presentada, en nombre propio, por la señora B.N.O.M. contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1382 de 2000.
I. ANTECEDENTES
Pretensiones
La señora B.N.O.M. ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la defensa, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como a los principios de congruencia, seguridad jurídica y de justicia material. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:
“1. Tutelar los derechos fundamentas (sic) al debido proceso, al derecho de defensa, al derecho de igualdad, al derecho a obtener una sentencia que sea congruente con lo solicitado y debatido en juicio y que respete la seguridad jurídica de los derechos adquiridos, al derecho de acceso a la administración de justicia, en la realización del principio de justicia material y demás derechos fundamentales que pudieron resultar violentados por la vía de hecho en la que se incurrió con la sentencia.
2. Dejar sin efectos en la sentencia de fecha 24 de mayo de 2018, emitida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, Magistrado Ponente la Dra. M.A.M. , sólo aquello que atañe a la confirmación de la negación referida al derecho a obtener por parte de los demandantes el restablecimiento del derecho de carácter económico . Quedando en firme la declaración de nulidad del acto de adjudicación No. 498 del 29 de noviembre de 2000 y del contrato de concesión No. A.P. 015 del 1º de diciembre de 2000, mediante los cuales, se entregó en concesión la explotación del juego de apuestas permanentes en el d epartamento del Atlántico, suscrito ente la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico S.A. “LOTANCO S.A.” y la Unión Temporal “Empresarios del C..”
3. Como consecuencia de lo anterior , respetuosamente solicito, se ordene a la Sala de lo Contencioso Administrativo , Sección Tercera, Subsección A d el Consejo de Estado , siendo Magistrada Ponente la Dra. M.A.M. , para que dentro del término que fije la Sala, emita la decisión de reemplazo en relación con las pretensiones antes indicadas, ajustada al orden constitucional y legal, y conforme a los precedentes judiciales anotados. Esto es, que declare el reconocimiento a los demandantes del restablecimiento del derecho de carácter económico, en los términos solicitados en la demanda, y de conformidad con las condiciones económicas de explotación exigidas en el pliego de condiciones de la licitación y la consecuente propuesta licitatoria de los actores.
4. Háganse las demás declaraciones o pronunciamientos que consideren pertinentes los Honorables Magistrados, con miras a que se haga efectiva la protección de los derechos fundamentales conculcados ”
Hechos
De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes:
La unión temporal Empresarios Unidos de Colombia y la unión temporal Empresarios del C., participaron en la licitación pública 01 del año 2000, que convocó la Empresa de Lotería y Apuestas Permanentes del Atlántico S.A. -LOTANCO S.A.- para la explotación de la actividad del juego de apuesta permanentes en el departamento del Atlántico. La licitación fue adjudicada a la unión temporal Empresarios del C..
La señora B.N.O.M. y las sociedades Le Apuesto S.A. e Inversiones Porzul Ltda., integrantes de la unión temporal Empresarios Unidos de Colombia interpusieron acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico -LOTANCO S.A.- y la unión temporal Empresarios del C., con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 498 del 29 de noviembre de 2000, por medio de la cual se adjudicó el contrato de concesión a la unión temporal Empresarios del C., asimismo, del contrato celebrado entre LOTANCO S.A. y la unión temporal Empresarios del C. [Contrato AP-0145, del 1 de diciembre de 2000] y, a título de restablecimiento del derecho solicitó que, se ordenara a la demandada a pagar a la parte actora los perjuicios causados por la no adjudicación de la licitación.
El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 1 de abril de 2009, declaró la nulidad de la Resolución 498 del 29 de noviembre del 2000 y del Contrato AP 015 del 1 de diciembre de 2000 y, negó las demás pretensiones de la demanda, por cuanto, la propuesta presentada por la unión temporal Empresarios del C. no reunía los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, ello con fundamento en que, la entidad pública no podía exonerar a la señora E.L. de anexar a la respectiva oferta el poder o la autorización a quien la fuera a representar. Contrario a la manifestación de la administración, no era suficiente con el contrato de preposición presentado, puesto que tal contrato no había sido inscrito en el registro mercantil, tal como lo dispone el artículo 1333 del Código de Comercio.
La ausencia del documento contentivo del poder especial que habría facultado al señor J.C. para actuar en nombre de la señora E.L.R., puso en tela de juicio la legitimidad de la representación, lo que repercutió en la capacidad de esa integrante de la unión temporal y, por contera, afectó el acuerdo de constitución de la unión temporal adjudicataria.
Todo lo anterior para concluir que, lo procedente habría sido descalificar la propuesta presentada por Empresarios del C. y, comoquiera que, la administración le adjudicó el contrato a la unión temporal Empresarios del C., que era un proponente no hábil, esa decisión estaba viciada de nulidad, lo que también invalidó el Contrato AP 015 del 1 de diciembre de 2000.
Finalmente, concluyó que no había lugar al restablecimiento del derecho pretendido, porque el inciso primero del numeral 21 del pliego de condiciones dispuso que “solamente clasificarán los proponentes que obtengan un puntaje igual o superior al 70% del puntaje general establecido” y la propuesta presentada por la sociedad demandante obtuvo 66.666 puntos de los 100 posibles, lo que significaba que no satisfizo la condición prevista en el pliego de condiciones y, por lo tanto, ni siquiera como proponente único alcanzó el puntaje mínimo clasificatorio para merecer la adjudicación del contrato. Si bien, como consecuencia de la nulidad del contrato de concesión y del acto de adjudicación, la sociedad demandante era el único proponente hábil, esa sola circunstancia no la habilitaba para aplicar el ítem III del numeral 21 del pliego, que disponía que en la evaluación económica se calificaría “dándole el máximo puntaje de 35 puntos a la mejor propuesta económica”, pues, esa puntuación estaba contemplada para el evento de pluralidad de proponentes hábiles en la que uno de ellos demostrara, dentro de una legal competencia, tener mejor propuesta que los demás, supuesto fáctico que no se cumplió, dado que solamente concurrió un proponente hábil y no sería viable calificar al único oferente como el mejor.
La Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico -LOTANCO-, y la parte actora interpusieron recurso de apelación.
LOTANCO S.A., para señalar que: (i) la acción que debió ejercitarse era la de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho y no la contractual; (ii) el contrato de preposición suscrito entre Enilse L. y J.C. era completamente válido, pues, por ser un contrato privado no requería ritualidades especiales para su conformación y, (iii) no era exigible la presentación personal de las propuestas a cada uno de los proponentes que conformaban la unión temporal, en ese evento, sería el representante legal de la misma quien debía realizarla.
Por su parte, la unión temporal Empresarios Unidos de Colombia solicitó la modificación de la sentencia en relación con los temas que le fueron desfavorables, solicitó confirmar el numeral primero y revocar el numeral segundo y el tercero de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, para en su lugar, acceder a los perjuicios reclamados, en tanto que, al ser el único licitante hábil, su propuesta económica era la mejor y debió obtener el mayor puntaje en ese factor, con lo cual habría superado el límite mínimo de calificación -70%- exigido en el pliego, lo que a su vez le daba derecho a ser favorecida con la adjudicación de la licitación. Solicitó la condena en costas contra la entidad demandada y que se hiciera un pronunciamiento expreso respecto de la responsabilidad conexa que corresponde a los funcionarios públicos que intervinieron en el proceso licitatorio, en la evaluación de las propuestas, en su adjudicación y asesoramiento.
El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia del 24 de mayo de 2018, confirmó la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico, por considerar que la propuesta presentada por la unión temporal Empresarios del C. debió ser descalificada en la primera etapa denominada clasificatoria, en el entendido de que no se cumplieron todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones y que estaban a cargo tanto de la unión temporal, como de cada uno de sus miembros individualmente considerados.
Para concluir lo anterior, resolvió los cargos propuestos por los apelantes, en el siguiente orden: (i) concluyó que la acción de controversias contractuales era la procedente y estuvo bien formulada; (ii) que, el señor J.C. no aportó el poder proferido por la señora E.L., como miembro de la unión temporal Empresarios del C., en el documento denominado “...
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