Auto nº 19001-23-33-000-2014-00113-03 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 10 de Octubre de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 19001-23-33-000-2014-00113-03 (AC) A

Actor: S.M.R.

Demandado: DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL

Procede la Sala a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, el auto de 7 de junio de 201 8 , proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, que sancionó al señor director de sanidad del Ejército Nacional con multa de cinco (5 ) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv), por el incumplimiento del fallo de tutela dictado por esa Corporación el 7 de abril de 2014.

ANTECEDENTES

La señora S.M.R. instauró acción de tutela con el fin de obtener el amparo de su s derecho s constituciona l es fundamental es a la salud, vida digna, debido proceso y seguridad social, presunta mente quebrantados por el señor director de sanidad del Ejército Nacional.

Del anterior trámite constitucional conoció el Tribunal Administrativo de l Cauca, que por medio de sentencia de 7 de abril de 2014 , decidió en lo pertinente:

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, debido proceso y seguridad social de la señora S.M.R...[.,] identificada con la cédula No. 34.565.008[,] vulnerados por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LAS FUERZAS MILITARES - EJÉRCITO NACIONAL, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LAS FUERZAS MILITARES - EJÉRCITO NACIONAL que en el término m áximo de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, adelante todos los trámites administrativos necesarios para que se afilie nuevamente al subsistema de salud a la señora S.M.R., como beneficiaria del señor F r an k lin Mosquera […].

A través de escrito de 10 de noviembre de 2017 (ff. 1 a 3 ) , la actora formuló ante el Tr ibunal Administrativo del Cauca incidente de desacato contra la « dirección de sanidad del Ejército Nacional », al estimar que los mandatos impartidos dentro del asunto de la referencia no habían sido obedecidos .

El 22 de noviembre de 2017 (ff. 25 y 26) , el a quo abrió el trámite incidental c ontra el señor director del es tablecimiento de sanidad militar 3005 del Ejército Nacional por incump limiento del mandato impartido, y como guardó silencio al ser requerido, lo sancionó con mul ta equivalente a tres (3) smmlv a través de proveído de 6 de diciembre siguiente; una vez enviado al superior funcional, en grado jurisdiccional de consulta, esta subsección , el 1 .º de febrero de 2018 , revocó dicha sanción , al considerar que la orden impuesta en sede de tutela no fue dirigida contra aquel , y ordenó al Tribunal Administra tivo del Cauca vincular «[…] a aquella autoridad actualmente llamada a responder, de manera expresa y motivada, para que asuma las consecuencias de su presunta renuencia » (f. 43 vuelto) .

E l señor director general del sanidad militar , con oficio s 2630/MSN-CGF M-DGSM-GAL-1.5 de 21 de febrero y 6349/MDN-CGFM-DGSM -GAL-1.5 del 11 de abril de 2018 , afirma que (i) la dependencia que regenta «[…] NO es superior jerárquico de la Dirección de Sanidad del Ejé r cito Nacional. El [s] uperior [j] erárquico de esta última es el [c] omandante de [p] ersonal de [l] Ejército Nacional […] »; y (ii) la demandante «[…] figura registrada ACTIVA dentro del [s] ubsistema de [s] alud de las [f] uerzas [m] ilitares, a cargo de la DIRECCIÓN DE SANIDAD [del] EJÉRCITO NACIONAL » .

II. TRÁMITE PROCESAL

Mediante auto de 10 de mayo de 2018 ( f . 57 vuelto ) , el a quo abrió incidente de desacato contra el señor director de sanidad del Ejército Nacional y l o requirió para que acreditara el acatamiento de la sentencia de 7 de abril de 2014 , frente a lo cual guardó silencio.

Por su parte, la accionante allegó escrito de 24 de mayo de 2018 (ff. 65 y 66) , en el que sostiene que si bien «[…] mediante oficio […] 6349/MDN-CGM-DGSM-GAL-1.5 de [11 de abril del mismo año el tutelado ] puso en evidencia […] que cumplió con lo ordenado en el incidente », lo cierto es que « al consultar [su] vinculación al [s] istema de [s] alud de [s] anidad [m] ilitar, aparece una fecha de caducidad de [su] vinculación […] [ , hasta] el [11] de abril de 2019; lo que indica que no se está dando una garantía permanente a [sus] derechos de salud, [ y s] eguridad [s] ocial, pues esto [implica] que [en] alrededor de once meses [sus] derechos sean nuevamente vulnerados […]» .

III. DECISIÓN CONSULTADA

El Tribunal Administrativo del Cauca , con providencia de 7 de junio de 201 8 ( ff. 68 a 7 2 ) , declaró en desacato al señor director de sanidad del Ejército Nacional y lo san cionó con una multa equivalente a cinco ( 5 ) smlmv, al considerar que no son suficientes las acciones adelantadas p ara satisfacer la orden de tutela , ya que la afiliación de la tutelante al subsistema de salud de las fuerzas militares se ha realizado por un lapso determinado de tiempo , por lo que la vulneración de las garant ías superiores deprecadas persiste .

Asimismo, agrega que la orden soslayada debe ser satisfecha, en la medida en que la « afiliación [de la actora] no está en discusión como quiera que fue un juez de familia quien condenó [a su] ex esposo […] , señor F.M., a brindarle alimentos, lo que incluye la prestación de los servicios de salud, […] y hasta el momento, dichas situaciones no han variado ».

I V . CONSIDERACIONES

4 .1 Del cumplimiento de los fallos de tutela y del incidente de desacato. El Decreto ley 2591 de 19 91, en su artículo 27, dispone sobre el cumplimiento de los fallos de tutela, lo siguiente:

Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.

Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

En concordancia con lo expuesto , el citado Decreto, en su artículo 52, prescribió que para garantizar la eficacia de las sentencias de tutela y, por consiguiente, de los derechos constitucionales fundamentales, aquel que desobedezca la orden de amparo incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) smlmv, que serán impuestos por el juez que dictó la decisión, a través de trámite incidental, y consultado al superior funcional quien estudiará la legalidad de este.

En cuanto a la relación y diferencias existentes entre el acatamiento de la decisión y el incidente de desacato, la Corte Constitucional, en sentencia T -939 de 2005, M.P.C.I.V.H., sostuvo:

Las dos herramientas tienen una naturaleza disímil. Se debe tener en cuenta que en forma paralela al cumplimiento de la decisión, es posible iniciar el trámite de desacato, pero este último procedimiento no puede desconocer ni excusar la obligación primordial del juez constitucional, cual es la de hacer cumplir integralmente la orden judicial de protección. En este sentido se pronunció la Corte en la Sentencia T-458 de 2003, en donde sostuvo que: “el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato”.

Sumado a lo anterior, las diferencias entre las dos figuras fueron precisadas por dicha C orporación en sentencia T-744 de 2003, en los siguientes términos:

i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal.

ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva.

iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 57 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto el respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia.

iv) El desacato es a petición de parte interesada, el cumplimiento es de oficio.

v) Puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.

En conclusión, nada obsta para que el juez de instancia, a pesar de haber iniciado un incidente de desacato, adopte de manera paralela o consecuente las medidas necesarias para hacer cesar la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales. Para tal efecto, además del desacato, el...