Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-01561-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 4 de Octubre de 2018
| Fecha | 04 Octubre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO
Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número : 11001-03-15-000-2018-01561-01 (AC)
Actor: F.F.S.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ , SALA DE DECISIÓN CUARTA
La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 23 de agosto de 2018, por medio de la cual, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, declaró improcedente la solicitud de amparo.
ANTECEDENTES
Solicitud
Con escrito radicado el 15 de mayo de 2018, el señor F.F.S., solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Boyacá - Sala de Decisión Cuarta en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número de radicado 15001-33-33-003-2015-00159-01.
Hechos
D. análisis del escrito de tutela, así como de los demás elementos obrantes en el expediente, la Sala puede extraer los siguientes hechos relevantes:
El accionante prestó sus servicios como Técnico Operativo en el Instituto Colombiano Agrícola ICA - Sede Tunja, entre enero de 1977 y el 10 de agosto de 2001, alcanzando su estatus pensional el 29 de mayo de 2005.
Por Resolución 27089 de 6 de junio de 2006, CAJANAL ordenó el reconocimiento y pago de pensión vitalicia por jubilación a favor del actor, a partir del 29 de mayo de 2005, pero sin la inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año anterior al retiro del servicio.
La anterior decisión fue apelada por la parte actora ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP mediante los recursos interpuestos el 14 de agosto y 18 de diciembre de 2014, con los cuales solicitó la revisión de la pensión para que se tuvieran en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de labor, y que se indexara la primera mesada pensional, interrumpiendo cualquier prescripción de conformidad con el artículo 102, numeral 2º del Decreto 1848 de 1969.
Mediante las Resoluciones RDP 036666 de 3 de diciembre de 2014 y RDP 006430 de 17 de febrero de 2015, la UGPP confirmó el acto recurrido.
En virtud de lo anterior, el peticionario presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la cual solicitó que se declarara la nulidad de los anteriores actos administrativos y como consecuencia se restableciera su derecho en los siguientes términos:
“(…) Se reconozca y ordene el pago de su pensión en cuantía de $ 734.587.89 efectiva a partir del 29 de mayo de 2005, fecha en que adquirió su estatus pensional (…)
Que se ordene pagar al actor la pensión en un porcentaje equivalente al 75% de la totalidad de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio oficial, dando aplicación al IPC, dado que se retiró del servicio el 10 de agosto de 2001, al cumplir con más de 20 años de servicio, debiendo esperar hasta el 29 de mayo de 2005, para cumplir con el segundo requisito para alcanzar su status pensional, conforme con el régimen de los empleados del sector oficial”.
Del medio de control conoció en primera instancia el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en fallo de 7 de septiembre de 2016 en el cual ordenó la reliquidación pensional sobre el 75% del promedio devengado en el último año de servicio, sin embargo no ordenó indexar la primera mesada pensional, al respecto lo dispuesto por el juzgado:
“FALLA
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones No. RDP 036666 de 3 de diciembre de 2014 y 006430 de 17 de febrero de 2015, proferidas por la UNIDAD ADMINSTRATIVA ESPECIAL DE GESNTÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFSICALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP- (…)
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se ordena a la UNIDAD ADMINSTRATIVA ESPECIAL DE GESNTÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFSICALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP- , reliquidar y pagar la pensión de jubilación del señor FEDERMAN (SIC) FONSECA SÁNCHEZ, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, esto es , desde el 10 de agosto de 2000 al 9 de agosto de 2001, incluyendo como factores salariales, además de los ya reconocidos, (asignación básica y bonificación por servicios), los correspondientes a los auxilios de transporte y alimentación y las primas de navidad, de vacaciones y semestral y el quinquenio ( de forma proporcional), con excepción de las mesadas pensionales que se encuentran prescritas, esto es con anterioridad al 14 de agosto de 2011. De las sumas que resulten deberán desconectarse las ya canceladas por efecto del acto que ordena el reconocimiento de la pensión. Ademes, deberá hacerse el descuento de los aportes correspondientes en caso de no haberse efectuado.
(…)”.
Inconformes con la anterior decisión, tanto la UGPP como el demandante, interpusieron sendos recursos de apelación que fueron resueltos en sentencia de 28 de noviembre de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá - Sala de Decisión Cuarta, en la que se confirmó la decisión de primera instancia y modificó el restablecimiento del derecho, en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, esto es, del 11 de agosto de 2000 al 10 de agosto de 2001, con efectos fiscales a partir del 14 de agosto de 2011, por operar el fenómeno de la prescripción.
De igual manera, ordenó:
“La UGPP, en caso de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley a pensión, deberá realizar los descuentos que no se hubieran efectuado al Sistema General de Pensiones durante los últimos cinco (5) años de la vida laboral del demandante, por prescripción extintiva, en el porcentaje que le correspondía.
Respecto de la indexación de la mesada pensional, el Tribunal manifestó que en la demanda no se solicitó como pretensión, razón por la cual no había lugar a resolver en segunda instancia un aspecto que no fue puesto en consideración de la contraparte ni fue estudiado por el a quo en el fallo de primera instancia máxime cuando la jurisdicción contencioso es de naturaleza rogada.
Pretensiones
Presentó las siguientes:
“1. AMPARAR los derechos fundamentales: IGUALDAD PROCESAL, FAVORABILIDAD, SEGURIDAD SOCIAL Y MÍNIMO VITAL.
2. REVOCAR la decisión proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, SALA DE DECISIÓN No. 4, el 28 de noviembre de 2017, que confirmó la decisión de reliquidar la pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, y en consecuencia se reconozca indexar la primera mesada pensional del accionante de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.
3. Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados.”
Fundamentos de la acción
La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales en atención a que el Tribunal omitió aplicar en debida forma lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y en el precedente judicial de la Corte Constitucional referido a la mesada pensional.
Sobre el particular, trajo a colación las sentencias SU - 448 de 2011 y SU - 1073 de 2012 en las cuales se precisó:
“ sólo hasta que fue expedida la sentencia C-862 de 2006, la Corte definió con carácter erga omnes que a partir de la interpretación de los artículos 48 y 53 de la Constitución de 1991 debía entenderse que existe un derecho constitucional de todos los pensionados a que el monto de la primera mesada pensional se calcule sobre un salario base indexado, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor. Por lo tanto, sólo a partir de tal fallo llegó a admitirse que dicho derecho beneficiaba a todos los pensionados, sin que sobre el particular pudieran hacerse distinciones discriminatorias entre beneficiarios de pensiones legales, convencionales, ordinarias, pensiones sanción, etc.”
Sostuvo que pese a que en la pretensión cuarta de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, al igual, que en los hechos primero y noveno se hizo referencia a la mesada pensional, el juez dentro de la audiencia inicial celebrada el 7 de septiembre de 2016, omitió indicar que también se pretendía la indexación de la primera mesada pensional, motivo por el que el apoderado del demandante solicitó su inclusión, no obstante el operador jurídico negó la solicitud por considerar que este no era el momento procesal para adicionar o modificar las pretensiones de la demanda.
Alegó el desconocimiento del precedente judicial dispuesto en las sentencias de la Corte Constitucional C- 862 de 2006, T- 224 de 2004, SU-120 de 2003 y SU-673 de 2016, al igual que la sentencia de 8 de abril de 1991 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, del cual, a su juicio, se evidencia que tiene derecho a que junto con la reliquidación de su pensión se indexe su primera mesada pensional.
Afirmó que se vulneró su “derecho a la igualdad procesal” toda vez, que en el caso de los pensionados que solicitan la extensión de los efectos de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, a fin de obtener la reliquidación de su pensión y respecto de los cuales ya existía pronunciamiento judicial, según la parte actora, se encuentran en el supuesto de las sentencias que no hacen tránsito a cosa juzgada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 304 del CGP.
Al respecto citó la sentencia de 15 de mayo de 2015 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado y un fallo del...
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