Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-01931-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 27 de Septiembre de 2018
| Fecha | 27 Septiembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01931-01 (AC)
Ac tor : LUZ M.T.D.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A
Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP como tercero vinculado, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Consejo de Estado - Sección Cuarta el 26 de julio de 2018, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales de la señora L.M.T.D..
ANTECEDENTES
1. Solicitud
1.1. Mediante escrito del 12 de junio de 2018, en la Secretaría General de esta Corporación, la señora L.M.T.D., actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A” con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.
1.2. La peticionaria consideró vulnerados los mencionados derechos con ocasión de la sentencia del 12 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A” dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 2013-00629-01, que confirmó parcialmente la sentencia del 17 de septiembre de 2015 del Juzgado 17 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá consistente en excluir del factor salarial la prima de riesgo.
1.3. A título de amparo constitucional solicitó:
“(…) O. al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA-SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “A”-MAGISTRADO PONENTE DR. J.M.A.F., que en un término prudencial a partir de la notificación del presente fallo, se profiera una nueva decisión en la que se ordene tener en cuenta en la liquidación de la pensión, la prima de Riesgo como factor salarial en la liquidación de mi pensión, por haber sido percibida durante mi relación laboral como retribución a mis servicios en Actividad de Alto Riesgo.
3. Se ordene que sobre el factor a reconocer o factores ya reconocidos en la liquidación de la pensión se efectúe la deducción legal, únicamente sobre el factor salarial a reconocer y se aplique la prescripción trienal de los descuentos por concepto de pensión o en su defecto se de aplicación al artículo 817 del estatuto tributario colombiano sobre prescripción de la acción de cobro.
4. O en su defecto, contados cinco años atrás del retiro definitivo del servicio oficial; atendiendo a la prescripción de la acción de cobro, según el Estatuto Tributario colombiano, de que trata el artículo 817 del mismo.
2. Hechos
La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:
2.1. La señora L.M.T.D. prestó sus servicios como detective profesional 207-11 adscrito a la Oficina de Protección Especial del Departamento Administrativo de Seguridad Social - D.- entre el 4 de mayo de 1988 y el 31 de octubre de 2011. El 3 de mayo de 2008 adquirió el estatus pensional.
2.2. La tutelante fue pensionada por la extinta Cajanal (hoy UGPP) mediante la Resolución No. 17134 del 9 de octubre de 2010, efectiva a partir del 1º de abril de 2009 con la condición de demostrar su retiro definitivo del servicio, pero para establecer el ingreso base de liquidación le promedió solo su asignación básica y bonificación por servicios prestados de los últimos 10 años. Con ocasión de su retiro definitivo, ocurrido a partir del 31 de octubre de 2011, la UGPP le reliquidó su pensión, pero en las mismas condiciones.
2.3. La accionante interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP con el fin de obtener la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con el régimen especial previsto en los Decretos 1835 de 1994 y 1933 de 1989.
2.4. Mediante sentencia del 17 de septiembre de 2015, del Juzgado 17 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá accedió a las pretensiones de la acción y ordenó la reliquidación respectiva, de conformidad con lo pedido por la accionante, así:
“ORDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, que REAJUSTE la mesada pensional de jubilación de que es titular la señora L.M.T.D., para lo cual se deberá incluir a partir del día treinta y uno (31) de octubre de dos mil once(2011), en el ingreso base de cotización, los siguientes factores: asignación básica, bonificación por servicios (1/12), prima de vacaciones (1/12), prima de servicios (1/12), prima de navidad (1/12), y prima de riesgo, de tal manera que el ingreso base de liquidación refleje el 75% del promedio mensual de los factores de salario devengados durante el último año de servicios (31 de octubre de 2010 a 30 de octubre de 2011)”
Incluyó la prima de riesgo atendiendo a lo señalado por el Consejo de Estado en fallo de unificación del 1º de agosto de 2013. Y ordenó que sobre aquellos factores sobre los que no se hubiera cotizado, se hicieran los descuentos respectivos.
2.5. Inconforme con la decisión anterior, la parte demandada la apeló, recurso del cual conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A”, autoridad judicial que en sentencia del 12 de abril 2018 revocó parcialmente el fallo de primera instancia y resolvió excluir la prima de riesgo en la reliquidación.
2.6. Como sustento de su decisión expuso que “(…) la entidad demandada debió reconocer la pensión de jubilación del actor dando aplicación al régimen especial establecido en el Decreto 1047 de 1978 y 1933 de 1989, al encontrarse la actora, inmerso en el régimen de transición de la Ley 860 de 2003 y por tanto se aplican los beneficios de la transición del Decreto 1835 de 1994”.
2.7. En relación con la prima de riesgo argumentó que “es claro para la Sala que esta prestación fue creada como una prima especial permanente equivalente al 30% de la asignación básica mensual, en beneficio de aquellos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad D., que desempeñaban cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, C. Especializado, C.P., C.T. sin tareas administrativas y Conductores.
Expresamente, el Decreto 1137 de 1994 en su artículo 1º, determinó que aquella prima no constituía factor salarial, en los siguientes términos: « Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2º, 3º, y 4º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto, 132 de 1994». Dicha norma fue derogada por el Decreto 2646 de 1994, por la cual se estableció la prima especial de riesgo, pero en un porcentaje superior al ya reconocido” . Por lo que concluyó no ordenar la inclusión de la prima de riesgo en la pensión de la actora.
3. Fundamentos de la vulneración
3.1. La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales en atención a que el Tribunal accionado excluye la prima de riesgo como factor a tener en cuenta en la reliquidación de su pensión de jubilación, lo que evidencia un desconocimiento del precedente judicial.
3.2. Sostuvo que el Tribunal desconoció lasentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 1º de agosto de 2013, donde se señaló que la prima de riesgo es factor salarial para efectos de la liquidación pensional de quienes, como los detectives del desaparecido D., la devengaron de manera habitual como contraprestación de sus servicios.
4. Trámite de la acción de tutela
4.1. Con auto del 14 de junio de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y dispuso su notificación a los magistrados de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Así mismo, vinculó en calidad de terceros con interés a la UGPP y al Juzgado 17 Administrativo de Bogotá.
4.2. Intervenciones
Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 62-66, se presentaron las siguientes intervenciones
4.2.1. Informe del Juzgado 17 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá
A través de su titular, indicó que la decisión asumida por ese despacho, y que posteriormente modificó su superior funcional, se fundó en la normatividad y la jurisprudencia del Consejo de Estado.
4.2.2. Informe de la UGPP
Mediante escrito enviado por correo electrónico el 27 de junio de 2018 el Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la entidad solicitó se declarara la improcedencia de la presente petición de amparo pues a su juicio, no se materializó ninguna vulneración de derechos fundamentales y tampoco se acreditó un perjuicio irremediable.
Sostuvo que el Tribunal dio la debida interpretación y aplicación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la correcta liquidación del IBL aplicando el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, lo anterior en aplicación del precedente de la Corte Constitucional contenido en las sentencias C-258 de 2015, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016.
4.2.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pese a que fue notificado en debida forma guardó silencio.
4.3. Fallo impugnado
4.3.1. La Sección Cuarta del Consejo de Estado dictó sentencia el 26 de julio de 2018, mediante la cual amparó los derechos fundamentales del actor, al considerar que aquel es beneficiario de un régimen especial para los funcionarios del D..
4.3.2 En ese sentido, indicó que el marco normativo de aquellos está conformado por los Decretos 1047 de 1978 y...
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