Sentencia nº 44001-23-33-000-2014-00050-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 27 de Septiembre de 2018
| Fecha | 27 Septiembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
Consejera ponente: CARMELO PERDOMO CUETER
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 44001-23-33-000-2014-00050-01( 0 789-16)
Actor: D.A. BUENO
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho
Tema: Reliquidación de prestaciones sociales de suboficial de la Policía Nacional homologado al nivel ejecutivo
Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la accionada (ff. 449 a 489 cuaderno 2) y el demandante (ff. 493 a 496 cuaderno 2) contra la sentencia de 28 de julio de 2015 emitida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I. ANTECEDENTES
1.1 El medio de control(ff. 137 a 162 cuaderno principal). El señor D.A.B., a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.
1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del oficio S-2012-261659/ADSAL-GRUNO-22 de 27 de septiembre de 2012, expedido por la jefe del grupo de novedades de nómina de la Policía Nacional,mediante el cual se le negó al actor el reconocimiento y pago de las primas, recompensas, bonificaciones y auxilio de cesantías retroactivas, conforme al Decreto 1212 de 1990.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) «[…] liquidar y pagar […] desde el 1 de junio de 1994, teniendo como base el salario básico mensual que devenga el actor en el grado de subcomisario, los siguientes factores salariales y prestacionales: […]» primas de actividad, equivalente al 33% (hasta junio de 2007) y 50% (desde el 31 de diciembre de 2012) y antigüedad (en porcentaje del 22%), ministerial del 1.92%, bonificación por buena conducta (a la que le corresponde un 5%), subsidio familiar (en porcentaje del 43%) y auxilio de cesantías retroactivas; (ii) reconocer e incluir en su hoja de servicios «[…] los factores salariales y prestacionales establecidos en el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990»; (iii) cancelar perjuicios morales equivalentes a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes; y (iv) actualizar los valores de acuerdo con el índice de precios al consumidor; por último, se condene en costas a la accionada.
1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] prestó sus servicios en la POLICIA [sic] NACIONAL como uniformado así:
NOVEDAD
RESOLUCIÓN
FECHA INICIO
FECHA TERMINO
TOTAL
A-M-D
Servicio Militar
O 5425(03-JUL-92)
10/JUN (sic) /1986
30/DEC/1986
00-11-20
Agente Alumno
A 1-142 (31-JUL-91 )
1 7-JUN -1991
18/NOV /199 1
00-05- 0 1
Agente
R 1 1 363 (15-NOV-91 )
1 9/NOV /199 1
28/DEC /199 3
02-01-09
Suboficial
R 13754 (23/DEC/93)
29/DEC/1993
31/MAY/1994
00-05-02
Nivel ejecutivo
R 03969 (04/MAY/94 )
01/JUN /199 4
05/OCT/2012 (sic)
18-04-04
TOTAL
22-03 -0 6
[…]».
Que «[…] salió como Agente Profesional del cuerpo de Vigilancia de la Escuela de Policía Simón Bolívar, en el mes de noviembre de 1991; (sic), y posteriormente, con Resolución 13754 de 23 de diciembre de 1993, fue homologado al nivel ejecutivo en el grado de subintendente, «[…] amparado en la presunción de la buena fe, y con la plena confianza en las normas que regulaban el recién creado escalafón del “NIVEL EJECUTIVO” hasta ese momento que establecían “NO DESMEJORAR NI DISCRI[MI]NAR EN NINGUN [sic] ASPECTO” […]».
Dice que «[…] se encuentra en servicio activo en el grado de S. y su Unidad laboral es “LA DIRECCION DE SERVICIOS ESPECIALIZADOS” de la Policía Nacional, con sede en la ciudad de BOGOTÁ [C/marca] […]» (sic), y devenga un sueldo básico de $1.989.771.
Que el 18 de septiembre de 2012 pidió del director general de la Policía Nacional «[…] la liquidación y pago de los factores prestacionales y salariales dejados de sufragar unilateralmente por la institución y otros disminuidos tales como: subsidio familiar, prima de actividad, prima de antigüedad, bonificación por buena conducta, prima ministerial del 1.92% y las cesantías retroactivas […], con base en el Decreto 1212 de 1990», lo cual le fue negado con oficio S-2012-261659/ADSAL-GRUNO-22 de 27 de los mismos mes y año, bajo el argumento de que «[…] el régimen aplicable es el Decreto 1091 de 1995».
1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 23, 29, 42, 48, 53, 58, 83, 93, 121, 150 (numeral 19), 218 (numeral 2) y 220 de la Constitución Política, 68, 71, 82, 100, 174 y 214 del Decreto 1212 de 1990, 2 y 10 de la Ley 4.ª de 1992, 7 (parágrafo) de la Ley 180 de 1995, 182 del Decreto 132 de 1995, 95 del Decreto 1791 de 2000, 2 de la Ley 923 de 2004, 2 del Decreto 4433 de 2004, 1 del Decreto 2863 de 2007 y 13 y siguientes del CPACA.
Aduce que el acto administrativo acusado trasgrede «[...] los principios, valores, y fines del Estado Colombiano, [...] toda vez, que [...] desconoce [...] las [L]eyes 4ª de 1992, 180 de 1995 y el Decreto ley 132 de 1995, […] que [...] disponen que a los integrantes de la Policía Nacional que, encontrándose en servicio activo, ingresaron al escalafón de carrera del nivel ejecutivo, por homologación NO PODIAN [sic] SER DESMEJORADOS NI DISCRIMINADOS EN NINGUN [sic] ASPECTO [...]».
Arguye que «[...] la entidad demandada debe buscar la eficacia de la ley, [...] pues no es dable al interprete aducir que para el reconocimiento, pago y liquidación de los factores salariales y prestacionales, aplica las normas de los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004, para el personal del nivel ejecutivo, cuando el mismo legislador categóricamente ha señalado que no puede haber desmejora, ni discriminación alguna con los suboficiales que, estando en servicio activo se vincularan al nivel ejecutivo, tanto así que el Art. 51 del Decreto 1091 de 1995, fue anulado por la jurisdicción Contencioso Administrativa [...]» (sic).
Que la accionada «[…] no tiene fundamento Constitucional ni legal para […] no dar aplicación a lo normado en el Decreto 1212 de 1990 respecto a los derechos adquiridos (prima de actividad, de antigüedad, subsidio familiar y bonificación por buena conducta) […]».
Afirma que «[…] como […] se homologó […] al nivel ejecutivo encontrándose al servicio de la Policía Nacional como Suboficial en el grado de Cabo Segundo […], las normas […] [de los] Decreto[s] 1091 de 1995 y 4433 de 2004, no lo cobijan ni alteran su situación respecto al régimen salarial y prestacional, estipulado en el Decreto 1212 de 1990 […]» (sic).
1.5 Contestación de la demanda(ff. 327 a 336 cuaderno 2). La entidad demandada, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Sostiene que el actor «[…] se acogió al régimen del nivel ejecutivo de manera voluntaria, por lo que tratándose de un régimen de carrera reglado […] sus salarios y prestaciones sociales se rigen por las normas correspondientes a la especialidad policial que en si [sic] son más favorables […]».
Que el accionante pretende «[…] la reliquidación de tod[os] los haberes, primas, subsidios y demás prestaciones sociales con fundamento en el incremento salarial del Nivel Ejecutivo, lo cual […] vulnera el principio de inescindibilidad».
Advierte que no se trasgredió el derecho a la igualdad del demandante, ya que «[…] se le aplicó la escala salarial que le correspondía de acuerdo al grado que ostentaba dentro del régimen de carrera del nivel ejecutivo».
Que mientras el reclamante estuvo en servicio activo en la Policía Nacional en el nivel ejecutivo, «[…] mejoró sus condiciones salariales, […] y ahora después de transcurrir más de 13 años, no puede pretender fundamentar la anulación del acto administrativo demandado, sin que se haya presentado acción alguna durante todo [e]ste tiempo […]».
1.6Providencia apelada (ff. 429 a 444 cuaderno 2).El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante sentencia de 28 de julio de 2015, accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda y condenó en costas a la accionada, al considerar que el actor «[…] recibió un tratamiento diferente que representó desmejoramiento y discriminación en su condición de servidor público, en comparación con los demás oficiales y suboficiales que no fueron homologados al nivel ejecutivo […]».
Expresó que el demandante «[…] al homologarse dejó de causar la prima de actividad, de antigüedad, el distintivo por buena conducta y la partida de alimentación, factores que en conjunto [le] representaban un ingreso significativo, el que no puede entenderse convalidado con el pago de la “prima del nivel ejecutivo” y la de retorno (20% y 1% de la asignación básica, respectivamente) […]». Asimismo, precisó que «[…] la prima de orden público, fue disminuida […] del 25% de la asignación básica, […] al 15% […] y se modificó […] la causación del subsidio familiar, ya que si bien aumentó el espectro de beneficiarios, no estableció porcentajes, dejando al Gobierno la regulación de las cuantías a pagar por dicho concepto […]», lo que incidió en forma desfavorable en la liquidación de «[…] las prestaciones causadas anualmente (prima de servicio, vacacional y de navidad) […]».
Luego de comparar los Decretos 1212 de 1990 y 1091 de 1995, concluyó que «[…] la única diferencia en beneficio del actor, corresponde al aumento de la...
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