Sentencia nº 13001-23-33-000-2013-00209-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 20 de Septiembre de 2018
| Fecha | 20 Septiembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número : 13001 - 23 - 33 - 000 - 2013 - 00209 - 01(3896-14)
Actor: ADELA DEL SOCORRO HERRERA DE F.
Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 21 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que denegó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Adela del S.H. de F. contra el Instituto de Seguros Sociales ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones, colpensiones.
Antecedentes
La demanda
Pretensiones
Adela del S.H. de F., por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las Resoluciones números 08074 del 18 de julio de 2011, 0823 del 7 de junio de 2012 y 0610 del 24 de enero de 2012, expedidas por el Instituto de Seguros Sociales, por medio de las cuales se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.
Como consecuencia de lo anterior, pidió que se declare que tiene derecho a que el ISS, hoy Colpensiones, le reconozca y pague la pensión de vejez con fundamento en la Ley 33 de 1985, a partir del 1 de agosto de 2008, por haber acreditado 20 años de servicio como empelada pública y 55 años de edad.
Solicitó, además, que se le liquide y pague el retroactivo pensional desde el 1 de agosto de 2008, cuando se le desvinculó del servicio, hasta que sea incluida en nómina; que se ordene el pago de los intereses moratorios causados y la indexación respectiva; que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada; y que se dé cumplimiento al fallo de conformidad con los artículos 192 y 195 del cpaca.
Hechos
Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, pueden resumirse así:
La demandante laboró al servicio del Estado por un término superior a 20 años, siendo su último lugar de prestación la Gobernación de Bolívar, entidad de la cual fue retirada por el nominador el 30 de julio de 2008, por haber llegado a la edad de retiro forzoso.
Aunque consolidó el estatus de pensionada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijada por el régimen de transición establecido en su artículo 36, comoquiera que a la fecha de entrada en vigencia de dicho estatuto tenía más de 35 años de edad. Por consiguiente, su situación se rige por la Ley 33 de 1985, que exige acreditar 20 años de servicio y 55 de edad.
Su historia laboral emanada del ISS contiene una serie de inconsistencias e irregularidades, cuya corrección ha solicitado en varias oportunidades, pero la entidad ha hecho caso omiso a los derechos de petición presentados.
En la Resolución 0823 del 7 de junio de 2012 el ISS al computar los aportes cotizados a pensión determinó que había completado 7.002 días equivalentes a 19 años, 5 meses y 12 días. Sin embargo, este cálculo está errado, pues los documentos que aporta dan cuenta de que ingresó como servidora pública al Fondo de Transporte y Tránsito del departamento de Bolívar el 20 de marzo de 1987, donde permaneció por espacio de 1 año; posteriormente se vinculó a la Gobernación de Bolívar el 29 de abril de 1988 donde laboró de manera ininterrumpida hasta el 1 de agosto de 2008, para un tiempo total de servicio de 21 años y 3 meses.
En la Resolución 0783 del 10 de octubre de 2008, por la cual la Gobernación de Bolívar le reconoció las cesantías definitivas, se tomó el periodo comprendido entre el 29 de abril de 1988 y el 1 de agosto de 2008, equivalente a 7.293 días; a este tiempo se le deben sumar los 360 días laborados en el Fondo de Transporte y Tránsito de Bolívar, lo que arroja 21 años y 3 meses servidos como empleada pública que la hacen merecedora del reconocimiento pensional en los términos de la Ley 33 de 1985.
Normas violadas y concepto de la violación
Se citaron como normas vulneradas los artículos 2, 25, 48 y 58 de la Constitución Política; 36 y 228 de la Ley 100 de 1993; las Leyes 33 y 62 de 1985; y los Decretos 1158 y 2143 de 1995, reglamentarios de la Ley 100 de 1993.
Al desarrollar el concepto de la violación manifestó que a pesar de que el ISS reconoce que es beneficiaria del régimen de transición, considera que no reúne los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985. Alegó que la discrepancia con el acto administrativo radica en la forma en que el ISS registra la historia laboral, sin tener en cuenta las violaciones que surgen de su errada interpretación, al no incluir las semanas cotizadas que fueron devueltas por el fondo privado Colfondos, así como las semanas pagadas por la Gobernación de Bolívar, con sus respectivos intereses de mora.
Adujo que tiene derecho al reconocimiento de la pensión con régimen legal excepcional, derivado de una relación laboral, que fue desprotegido por la entidad contra el claro mandato del artículo 2 de la Carta Política, con lo cual se trasgredió el artículo 25 ibidem, que ordena para el trabajo una especial protección del Estado.
Contestación de la demanda
La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la actora, por cuanto esta no reunió las exigencias necesarias para adquirir el derecho a pensionarse.
Alegó que del estudio de la historia laboral se pudo establecer que la señora H. de F. no acreditó el cumplimiento de los 20 años de servicio requeridos para hacerse acreedora al derecho reclamado. Advirtió que, pese a la multiafiliación de la demandante, quien se encontraba inscrita en el régimen de ahorro individual, el ISS tomó en cuenta todo el tiempo de servicio como empleada pública, equivalente a 8 años, 2 meses y 26 días, más 576 semanas cotizadas al Instituto, desde que empezó a laborar en el Fondo de Tránsito y Transporte de Bolívar en el año 1987 hasta su retiro de la Gobernación de Bolívar el 1 de agosto de 2008, para un total de 19 años, 5 meses y 12 días o 1000 semanas.
Sostuvo que el ISS, hoy Colpensiones, no le ha desconocido o menoscabado derecho alguno a la demandante y, por el contrario, le ha aplicado el régimen al cual tiene derecho, por ser beneficiaria del régimen de transición, garantizándole los derechos adquiridos.
Propuso las excepciones de inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido e innominada o genérica.
La sentencia
El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del 21 de junio de 2014, denegó las pretensiones de la demanda.
Advirtió que el traslado de la actora, del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, tuvo como consecuencia la pérdida de los beneficios del régimen de transición, razón por la cual no era posible acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 33 de 1985.
Se refirió al régimen de transición y a la pérdida de sus beneficios. Al respecto explicó que únicamente los afiliados con 15 o más años de servicios cotizados al 1 de abril de 1994, pueden trasladarse en cualquier tiempo del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición; sin embargo, «no ocurre lo mismo con los beneficiarios del régimen de transición en razón a que, el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad genera en esta categoría de afiliados la pérdida automática del régimen de transición, en el evento de querer retornar nuevamente al régimen de prima media, por considerar que les resulta más favorable a sus expectativas de pensión, no podrán hacerlo si les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez».
Al abordar el estudio del caso concreto, encontró que para el 30 de junio de 1995, día de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el nivel territorial, la demandante tenía 53 años de edad, lo que, en principio, la haría beneficiaria del régimen de transición, circunstancia que le permitiría pensionarse conforme a las disposiciones vigentes en ese momento. No obstante, como para dicha fecha solo había cotizado 8 años de servicio, al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad perdió el derecho consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
El recurso de apelación
La apoderada de la parte actora interpuso oportunamente recurso de apelación, que sustentó con los siguientes motivos de inconformidad:
Alegó que el Tribunal desconoció el principio de valoración de las pruebas, por cuanto señaló erróneamente que la demandante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, efectuando aportes a Colfondos, hecho que no es cierto.
Al respecto explicó que la Ley 100 de 1993 entró a regir en el nivel territorial el 1 de julio de 1995. Dijo que por falta de conocimiento de las implicaciones de la citada norma, la señora H. de F. suscribió un formulario de afiliación a Citi Colfondos el 14 de febrero de 1995, es decir, que si dicha Ley se aplicó a los servidores públicos del nivel departamental, como ella, a partir del 1 de julio de 1995, la afiliación al mencionado Fondo resulta inválida o inexistente. Esta situación fue corroborada, afirmó, por el secretario de Talento Humano de la Gobernación de Bolívar mediante Oficio del 15 de enero de 2010 en el que le indicó a la actora que «el departamento de Bolívar giró los aportes desde su fecha de ingreso hasta el 30 de junio de 1995 a la Caja de Previsión Social del departamento de Bolívar y al Seguro Social desde el 1 de julio de 1995 hasta su fecha de retiro.»
Insistió en que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandante se trasladó única y exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales como entidad administradora de pensiones, ya...
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