Auto nº 76001-23-33-003-2015-00214-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 30 de Agosto de 2018
| Fecha | 30 Agosto 2018 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO
Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 76001-23-33-003-2015-00214-00(56124)
Actor: METRO CALI S.A
Demandado: INSUMIL S.A.S., REPRESENTANTE DE HAFIRA VE HATZIVA, SUBSIDIARIA EN COLOMBIA DE HAFIRA VE HATZIVA LTD
Referencia: PROCESO EJECUTIVO
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por Metro Cali S.A. en contra del auto del 22 de octubre de 2015, a través del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó el mandamiento ejecutivo en contra de la sociedad Insumil S.A.S., representante de la sociedad extranjera Hafira Ve Hatziva, subsidiaria en Colombia de Hafira Ve Hatziva Ltd.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda. El 2 de marzo de 2015 (fl. 126, c. 1), Metro Cali S.A. presentó demanda ejecutiva en contra de la sociedad Insumil S.A.S., representante de la sociedad extranjera Hafira Ve Hatziva, subsidiaria en Colombia de Hafira Ve Hatziva Ltd. (fls. 117 a 126, c. 1). Como pretensiones solicitó (fls. 121 a 123, c. 1):
PRIMERO: PAGO DE SUMAS DE DINERO:
Conforme a lo expuesto, siendo la obligación contenida en la resolución n.° 1.10.160 del 9 de mayo de 2013 clara, expresa y actualmente exigible, solicito respetuosamente se sirva H. Magistrado Ponente, mediante auto, librar mandamiento ejecutivo o de pago a favor de mi mandante M.C.S. y en contra de las sociedades HAFIRA VE HATZIVA LTD. CON SUCURSAL DENOMINADA HAFIRA VE HATZIVA SUBSIDIARIA COLOMBIA y de la sociedad INSUMIL S.A.S. por las siguientes sumas de dinero:
1.1. Por concepto de capital: Por la suma de SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS M/CTE (6.544.777.345) a cargo del ejecutado.
1.2. Por intereses moratorios causados: La suma de ($154.976.742) CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS liquidados a la tasa máxima legal permitida, según cuadro anexo, desde cuando se hizo exigible la obligación, esto es, desde el 17 de febrero de 2015 hasta la fecha de presentación de esta demanda el 2 de marzo de 2015.
1.3. Por intereses moratorios futuros: Liquidados a la tasa máxima legal permitida desde la presentación de esta demanda el 3 de marzo de 2015 hasta la fecha de la sentencia o auto que liquide el crédito finalmente y que ordene el pago o descargo de la obligación en contra de los demandados o hasta su cumplimiento o pago total y definitivo.
SEGUNDO: COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO:
2. Solicito, además, se condene en costas y agencias en derecho a las sociedades demandadas.
Los hechos de la demanda se transcriben a continuación en su integridad, así (fls. 119 a 121, c. 1):
PRIMERO: INSUMIL S.A.S., en su calidad de apoderada especial y representante del contratista extranjero HAFIRA VE HATZIVA LTD., suscribió el contrato de obra pública n.° MC-OP-03-07 con M.C.S. el 18 de octubre de 2007, con el objeto de realizar la adecuación de estudios, diseños y la construcción de la terminal de cabecera localizada en la carrera 1 entre calles 70 y 73 y obras complementarias que forma parte del sistema integrado de transporte masivo de transporte de pasajeros de Santiago de Cali (SITMC).
SEGUNDO: Luego, dando cumplimiento al artículo 471 del Código de Comercio, HAFIRA VE HATZIVA LTD., por su naturaleza de sociedad extranjera de carácter particular o privado, con domicilio en Israel, mediante escritura pública número 3002 de la Notaría 41 del Círculo de Bogotá, el 17 de diciembre de 2007, constituyó la sucursal en Colombia (establecimiento de comercio) que denominó inicialmente como “TALVERED INVESTMENT LTD.” y, posteriomente, camibó su denominación a este establecimiento de comercio denominándolo “HAFIRA VE HATZIVA SUBSIDIARIA COLOMBIA”.
TERCERO: Como consecuencia del mentado contrato de obra n.° MC-OP-03-07 suscrito entre M.C.S. y el representante del contratista extranjero, esto es con la sociedad INSUMIL S.A.S., M.C.S. en cumplimiento de sus obligaciones contractuales transfirió a una cuenta bancaria de la sucursal en Colombia de HAFIRA VE HATZIVA LTD. la suma de SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($6.825.268.169) a título de anticipo del precio del contrato, concretamente, a la cuenta corriente n.° 484-96527-2 del Banco de Bogotá que tenía como titular en ese momento a TALVERED INVESTMENT LTD. Que, inicialmente, era la denominación de la sucursal en Colombia de HAFIRA VE HATZIVA LTD. y que, posteriormente, entró a denominarse “HAFIRA VE HATZIVA SUBSIDIARIA COLOMBIA”, que es la demoninación actual de la sucursal.
CUARTO: M.C.S., quien es una entidad de derecho público, mediante las facultades que le otorga el artículo 11 Ley 1150 de 2007, liquidó de manera unilateral el contrato de obra pública n.° MC-OP-03-07 suscrito con HAFIRA VE HATZIVA LTD., mediante la resolución n.° 1.10.160 del 9 de mayo de 2013, ordenando a la sociedad contratista restituir a M.C.S. la suma de SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($6.825.268.169), pagado por concepto del anticipo del precio del contrato y autorizando descontarle de allí la suma de DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO PESOS por conceptos de gastos de administración, que el artículo quinto de la resolución de liquidación unilateral ordenó compensar, obteniendo como saldo de capital insoluto total y definitivo, a través de una simple operación aritmética de resta, la suma de SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($6.544.777.345) a cargo del ejecutado.
QUINTO: El pasado 17 de febrero de 2015 cobró ejecutoria la resolución n.° 1.10.160 del 9 de mayo de 2013 mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato de obra pública n.° MC-OP-03-07, luego de agotarse la notificación en la forma que ordena actualmente el CPACA, de tal modo que, la obligación a cargo de las sociedades demandadas está suficientemente CLARA, y en la resolución citada aparece EXPRESA y hoy es ACTUALMENTE EXIGIBLE, por no estar sujeta a ninguna condición.
2. La decisión cuestionada. Mediante auto del 22 de octubre de 2015, el a quo negó el mandamiento de pago solicitado en la demanda. Para el efecto, sostuvo (fls. 129 a 140, c. 2):
Al revisar el contenido del acto administrativo por medio del cual se liquidó unilateralmente el contrato de obra pública MC-OP-03-07, se verifica que conforme al cronograma de ejecución de la etapa de preconstrucción terminó el día 30 de noviembre de 2010, fecha a partir de la cual inició la etapa de construcción -cuyo tiempo de duración era de 7 meses -periodo que culminó el 1 de junio de 2011.
Así entonces, conforme a lo previsto por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, como el plazo para la ejecución del contrato expiró el 1 de junio de 2011, a partir del 2 de junio las partes contaban con cuatro (4) meses para surtir la liquidación bilateral, como quiera que en el contrato no se pactó un término distinto al legal, plazo que en todo caso venció el 2 de octubre de 2011. Como la liquidación bilateral no se surtió, a partir del 3 de octubre, METRO CALI contaba con dos (2) meses para realizar la liquidación unilateral, es decir, hasta el 3 de diciembre de 2011.
Una vez vencidos los términos anteriores, empezó a correr el término de caducidad de la acción de controversias contractuales, el cual expiraba el 4 de diciembre de 2013, fecha límite para liquidar el contrato por parte de la administración, so pena de perder competencia para el efecto.
En ese orden de ideas, como quiera que el acta de liquidación unilateral se profirió el 9 de mayo de 2013, en principio tendríamos que aceptar que el mismo se expidió cuando la administración ostentaba la competencia para su liquidación; sin embargo, se verifica que, aunque la entidad manifiesta haber intentado la notificación personal, el acto liquidatorio sólo fue notificado por aviso el 23 de enero de 2015 y que quedó debidamente ejecutoriado el 17 de febrero de 2015, momento en que a juicio de esta Sala de Decisión, la entidad ya había perdido competencia para liquidar unilateral (sic) del contrato precitado. (…)
Ante tal panorama, lo que se plantea con la presente decisión es que la extensión de la potestad de la administración para liquidar unilateral o bilateralmente los contratos cuando el término de caducidad de la acción contractual está corriendo, es que el acto administrativo de liquidación -cuando esta se unilateral- se debe expedir y notificar dentro de los dos (2) años previstos como término perentorio para la acción contractual, pues de hacerse por fuera del plazo referido, la administración estaría actuando con la falta de competencia, y en tal evento la liquidación sólo procedería por vía judicial.
Así las cosas, como quiera que en el presente asunto el acto de liquidación solamente se notificó en enero de 2015, momento en que se había superado con creces el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales, a juicio de esta Sala M.C.S. había perdido competencia para liquidar unilateralmente el contrato, en consecuencia, las obligaciones derivadas del acta de liquidación no resultan exigibles, presupuesto indispensable para librar mandamiento de pago.
3. El recurso de apelación. El 5 de noviembre de 2015 (fl. 149, c. 2), Metro Cali S.A. interpuso recurso de apelación en contra de la negativa del mandamiento de pago (fls. 143 a 149, c. 2). Con tal fin, sostuvo que (i) el a quo, en sede de ejecución, no podía hacer un control de legalidad...
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