Sentencia nº 25000-23-42-000-2013-00360-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 29 de Agosto de 2018
| Fecha | 29 Agosto 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero p onente: RAFAEL FRANCISCO SUÁEZ VARGAS
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número : 25000 - 23 - 42 - 000 - 2013 - 00360 - 02(0849-14)
Actor: M.S.Q.
Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda, subsección C- que denegó las pretensiones de la demanda.
1. Antecedentes
La demanda
Pretensiones
El señor M.S.Q., por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad de la Resolución 0-0909 del 13 de junio de 2012, dictada por el Fiscal General de la Nación (e), por la cual se modificó el carácter de su vinculación en propiedad como fiscal delegado ante Tribunal Superior de Distrito Judicial, y se dispuso que este se entendía en provisionalidad.
Como restablecimiento del derecho pidió que se mantenga incólume la vigencia de la Resolución 0-2454 del 20 de octubre de 2010, por medio de la cual el fiscal general de la Nación lo nombró en propiedad en el mencionado cargo y, en consecuencia, se restablezca la orden de inscripción en el Registro Único de Inscripción en Carrera -ruic- de la Fiscalía General de la Nación, efectuada mediante la Resolución 002 del 12 de enero de 2011, dictada por la vicefiscal general de la Nación (e).
Asimismo, solicitó que se condene a la demandada al pago de los perjuicios morales causados con ocasión de la revocatoria de su nombramiento en propiedad y su transición en nombramiento de provisionalidad, tasados en la suma de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, con base en la magnitud de la afectación moral que le representa haber perdido de manera irregular su condición laboral que le daba estabilidad en el empleo.
Hechos
Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones se pueden resumir así:
El señor M.S.Q. labora para la Fiscalía General de la Nación desde el 1 de junio de 1994, fecha en la que se vinculó en propiedad en el cargo de fiscal delegado ante los Jueces Penales Municipales en la Seccional de Neiva. En junio de 2005 fue nombrado fiscal especializado en provisionalidad ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva.
Por Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008 se publicó el registro definitivo de elegibles de la Convocatoria 004 de 2007 que ofrecía 52 cargos, en el que ocupó el puesto 61 con 76 puntos y en el que obtuvo empate con otros concursantes.
Al percatarse del empate elevó petición ante la Comisión Nacional de Administración de carrera de la Fiscalía General de la Nación, para que lo dirimiera de conformidad con el numeral 23 del artículo 2 de la Ley 403 de 1997, modificada por el decreto Nacional 2559 de 1997. Para tal efecto aportó los soportes de haber sufragado en las últimas elecciones presidenciales y parlamentarias en Colombia.
Mediante Acuerdo 032 del 30 de diciembre de 2009 se conformó un nuevo registro de elegibles, en el que conservó la puntación. Sin embargo, en el Acuerdo 001 del 19 de enero de 2010, se le descendió al puesto 64 con los mismos 76 puntos.
El fiscal general de la Nación, dando cumplimiento a diferentes fallos de tutela, mediante Resolución 0-2454 del 20 de octubre de 2010 lo nombró fiscal delegado ante Tribunal de Distrito, en periodo de prueba. Luego de superado el periodo de prueba lo nombró en propiedad, mediante Resolución 0-2454 del 20 de octubre de 2010 y ordenó su inscripción en carrera de la Fiscalía General de la Nación mediante Resolución 002 del 12 de enero de 2011.
Posteriormente, mediante la Resolución 0-0909 del 13 de junio de 2012, expedida por el fiscal general de la Nación con fundamento en la sentencia SU-446 de 2011, proferida por la Corte Constitucional al revisar algunos fallos de tutela que ordenaron proveer todas las vacantes con el registro de elegibles, modificó el carácter de su nombramiento en propiedad, en el sentido de disponer que su vinculación se entendía en provisionalidad.
Normas violadas y concepto de la violación
El demandante citó como normas violadas los artículos 25, 29, 53, 83, 125 y 209 de la Constitución Política, y 3 de la Ley 1437 de 2011.
Al desarrollar el concepto de violación alegó que la Fiscalía General de la Nación afectó su derecho fundamental al debido proceso, en cuanto, mediante el acto administrativo demandado, desatendió el ordenamiento jurídico establecido en la ley para revocar actos de carácter particular y concreto, ya que modificó el nombramiento en propiedad que se le había hecho, trasladándolo a una situación jurídica laboral desfavorable, sin contar con su anuencia y sin acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para demandar su propio acto.
Señaló que dentro del contexto de todas las tutelas que se originaron por el concurso de la Fiscalía General de la Nación, y que terminaron siendo unificadas por la Corte Constitucional a través de la sentencia SU 446 de 2011, él no fue demandante ni expresamente convocado, toda vez que su designación fue en propiedad, después de haber superado todo el rigorismo del proceso de selección. Fue designado en período de prueba y calificado satisfactoriamente, lo que llevó a que, en virtud del artículo 68 de la Ley 938 de 2004, se le nombrara en propiedad conforme a la Resolución 02454 del 20 de octubre de 2010. Por ello considera que a la Corte Constitucional no le estaba permitido arrogarse competencia y menos de manera desfavorable.
Advirtió que los efectos inter comunis expresados por la Corte Constitucional en la sentencia SU 446 de 2011, solo son factibles en la medida en que la providencia se aplique para la vulneración de derechos fundamentales similares e iguales de ciudadanos que se vieron afectados por el hecho o acto estatal que lo generó; pero no se puede usar para vulnerar derechos fundamentales de terceros que no fueron vinculados al proceso.
Sostuvo que el Fiscal General de la Nación vulneró la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos, pues a pesar de las orientaciones de la Corte Constitucional en la sentencia SU 446 de 2011, esa corporación no era la autoridad jurídicamente competente para producir una afirmación jurídica genérica con afectaciones particulares, sin controversia, ni audiencia, ni defensa, como para entenderla con capacidad de sustituir al órgano contencioso administrativo en la pérdida de ejecutoria del acto administrativo que lo nombró en propiedad como F.D. ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial.
Aseguró que el acto administrativo acusado está viciado de falsa motivación, ya que no existe coincidencia fáctica y jurídica entre lo argumentado y la realidad, ni obedece a criterios de legalidad y apreciación razonable.
Contestación de la demanda
La Fiscalía General de la Nación no contestó la demanda, pese a estar debidamente notificada.
La sentencia
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda.
Se refirió a los efectos de las sentencias de unificación de la Corte Constitucional, respecto de lo cual señaló que si bien, por regla general, son inter partes, ello no se opone a los efectos vinculantes de estas.
Agregó que la Corte Constitucional se encuentra facultada para modular las providencias que dicta, razón por la cual, en ocasiones ha extendido sus efectos cuando ha considerado procedente que lo allí debatido y decidido resulte aplicable a casos semejantes, es decir, inter partes e inter comunis.
En consecuencia, advirtió, bien podía la Corte Constitucional extender los efectos de la sentencia de unificación SU 446 de 2011, a terceros que no se encontraban vinculados en el trámite de la revisión, pero que se verían afectados con la decisión que allí se tomó, máxime cuando, precisamente, lo que se pretendió fue evitar las consecuencias negativas que se producirían al momento de dar cumplimiento a lo allí dispuesto, toda vez que las reglas del concurso son obligatorias y, por tanto, la utilización del registro de elegibles para proveer un número mayor de empleos de los que fueron ofertados, quebrantó las normas que lo regían.
Explicó que, bajo ese entendido, todos aquellos que como el señor S.Q. habían sido nombrados en empleos de funcionarios con vinculación provisional, pero cuyo puesto en la lista de elegibles superaba el de las plazas convocadas, no tenían derecho a permanecer en dichos cargos y, consecuencialmente, debían ser retirados de la institución, situación que trató de ser limitada con los efectos inter comunis de la sentencia.
De acuerdo con lo anterior indicó que no resulta de recibo el argumento del actor, según el cual, como no hizo parte de ninguna de las acciones de tutela que en sede de revisión dieron origen a la sentencia SU 446/11, los efectos inter comunis con los que la Corte Constitucional moduló su decisión, no le podían perturbar negativamente, ya que, precisamente, este tipo de modulación lo que pretende es incluir a terceros que pueden verse afectados con las resultas del proceso y, adicionalmente, dichos efectos, lejos de resultarle negativos, propendieron por proteger sus derechos constitucionales fundamentales a la buena fe y confianza legítima, evitando su desvinculación inmediata del empleo para el cual fue nombrado, pese a que dicho nombramiento resultó contrario a las normas del concurso de méritos.
Anotó que el acto acusado no entrañó una decisión autónoma de la entidad accionada, sino que obedeció a una medida adoptada en cumplimiento de una sentencia de la Corte Constitucional que le ordenó que a los servidores...
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