Sentencia nº 54001-23-33-000-2012-00082-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 23 de Agosto de 2018
| Fecha | 23 Agosto 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 54001-23-33-000-2012-00082-01(21189)
Actor: FERNANDO NUÑEZ AFRICANO Y OTRO
Demandado: DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER - ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE NORTE DE SANTANDER
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 17 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.
La parte resolutiva del fallo apelado dispuso lo siguiente:
«PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad de las expresiones “por vía aérea” contenida en el inciso 2º del numeral 5º del artículo 215, y de la expresión “y las aerolíneas” introducida en el artículo 216, ambos apartes normativos incluidos en la Ordenanza 0014 del 19 de diciembre del 2008, emanada de la Asamblea Departamental de Norte de Santander, y “por medio del cual se reforman, actualizan y regulan aspectos del Régimen sustancial, procedimental y sancionatorio de los tributos departamentales y de los monopolios rentísticos en el departamento de Norte de Santander y se implementa el manual de cobro coactivo, cuotas partes pensionales y demás tributos”.
SEGUNDO: Sin costas en el presente proceso. […]»
NORMAS DEMANDADAS
ORDENANZA 014
19 DE DICIEMBRE DE 2008
“POR MEDIO DEL CUAL SE REFORMAN, ACTUALIZAN Y REGULAN ASPECTOS DEL RÉGIMEN SUSTANCIAL, PROCEDIMENTAL Y SANCIONATORIO DE LOS TRIBUTOS DEPARTAMENTALES Y DE LOS MONOPOLIOS RENTÍSTICOS EN EL DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER Y SE IMPLEMENTA EL MANUAL DE COBRO COACTIVO, CUOTAS PARTES PENSIONALES Y DEMÁS TRIBUTOS”
LA HONORABLE ASAMBLEA DEL DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,
ORDENA:
[…]
ESTAMPILLA PRODESARROLLO FRONTERIZO
[…]
ARTÍCULO 215. USO OBLIGATORIO Y TARIFAS. Es obligatorio el uso de la estampilla Pro-Desarrollo Fronterizo en todos los actos y operaciones que se lleven a cabo en el Departamento, así:
[…]
5. En los tiquetes de transporte público de pasajeros
por vía terrestre 1/12 SDMLV
En los tiquetes de transporte por vía aérea
que salgan del Departamento 1/14 SDMLV
[…]
ARTÍCULO 216. RETENCIÓN DE LA ESTAMPILLA PRO-DESARROLLO FRONTERIZO.
(Ordenanza 010 de junio 13 de 2007). El secretario de Hacienda, mediante acto administrativo podrá establecer la obligación de liquidar, retener, declarar y pagar al Departamento la estampilla pro-desarrollo fronterizo, en cabeza de las empresas de transporte terrestre interdepartamental de pasajeros y las aerolíneas que presten sus servicios en el Departamento.»
DEMANDA
Los señores FERNANDO NÚÑEZ AFRICANO y L.F.R.G. , en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Conte ncioso Administrativo, solicitaron:
« Única. Se declare la nulidad de las expresiones “ por vía aérea ” del numeral 5º del artículo 215 y “ y las aerolíneas ” de la parte final del artículo 216, ambas disposiciones contenidas en la Ordenanza 014 de diciembre 19 de 2008, expedida por la Asamblea del Departamento de Norte de Santander, por medio de la cual se compilan y adoptan las normas que constituyen el Estatuto Tributario o de Rentas del Departamento de Norte de Santander .»
El demandante invocó como normas violadas, las siguientes:
Artículos 150 numeral [12], 151, 300 numeral [4], 338 y 363 de la Constitución Política
Artículos 420, 421-1, 429 y 431 del Estatuto Tributario
Artículos 62 y 71 del Decreto 1222 de 1986 (Código de Régimen Departamental)
Artículo 49 de la Ley 191 de 1995
Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:
La Ley 191 de 1995 autorizó a las Asambleas de los Departamentos Fronterizos para que ordenaran la emisión de estampillas «pro-desarrollo fronterizo», hasta por la suma de cien mil millones de pesos cada una, para los fines previstos en el artículo 49 de dicha normativa.
En desarrollo de esa facultad legal, la Asamblea Departamental de Norte de Santander expidió la Ordenanza N° 014 de 19 de diciembre de 2008, que en los artículos 215 y 2016 estableció el uso obligatorio de la estampilla en todos los actos y operaciones que se lleven a cabo en el Departamento, entre ellos, en «los tiquetes de transporte por vía aérea que salgan del Departamento», y facultó al Secretario de Hacienda para establecer la retención del tributo «en cabeza de las aerolíneas que presenten sus servicios en el Departamento».
Los actores manifestaron que los apartes demandados violan normas de rango superior al incluir un hecho generador en la Estampilla Pro-Desarrollo Fronterizo que se encuentra gravado con el impuesto sobre las ventas.
Indicaron que conformidad con el Decreto 1222 de 1986 (Código de Régimen Departamental), está prohibido establecer impuestos de carácter departamental a artículos, bienes o servicios que se encuentren gravados con tributos nacionales sin tener autorización previa, lo cual fue desconocido por el ente demandado al imponer, en los artículos 215 y 216 de la Ordenanza 014 de 2008, la estampilla Pro-Desarrollo Fronterizo respecto de los tiquetes de transporte por vía aérea que salgan del Departamento de Norte de Santander.
Adujeron que es ilegal la norma en comento, por cuanto los tiquetes de transporte aéreo de pasajeros nacional e internacional están gravados con IVA, en virtud de los dispuesto por los artículos 420 literal b) y 421-1 del Estatuto Tributario, en concordancia con los artículos 429 y 431 ibídem, los cuales establecen el momento de causación del gravamen.
Señalaron que el artículo 49 de la Ley 191 de 1995 (Ley de fronteras), al facultar a las asambleas departamentales la emisión de estampillas “Pro-Desarrollo Fronterizo”, no autorizó la imposición de ese tributo de manera simultánea a los bienes y servicios gravados con impuestos nacionales.
Resaltaron que la posición del Consejo de Estado ha sido reiterada en señalar que imponer la estampilla Pro-Desarrollo Fronterizo a la expedición de tiquetes aéreos, actividad que está gravada con IVA, desconoce la prohibición establecida en el numeral 1º del artículo 62 de Código de Régimen Departamental.
Destacaron que los apartes de las normas demandadas también violan lo dispuesto por el artículo 71 numeral 5 del Código de Régimen Departamental, que consagra una prohibición general para imponer tributos de cualquier naturaleza sobre objetos o industrias gravados por ley, como es la prestación del servicio de transporte aéreo, o la utilización de los tiquetes en el territorio nacional, en virtud de los artículos 420 literal b) y 421-1 del E.T.
Por otra parte, señalaron que la expresión “y las aerolíneas” contenida en el artículo 216 de la Ordenanza 014 de 2008, la cual otorga la facultad al Secretario de Hacienda para establecer mediante acto administrativo la obligación de liquidar, retener, declarar y pagar al Departamento de Norte de Santander la Estampilla Pro-Desarrollo Fronterizo en cabeza de las aerolíneas que presenten sus servicios en esa jurisdicción, también viola la prohibición consagrada en los artículos 62 numeral 1º y 71 numeral 5 del Código de Régimen Político Departamental, en razón a que tal servicio ya se encuentra gravado con IVA, motivo por el cual, advirtieron que la nulidad que se decrete al uso obligatorio de la estampilla a los tiquetes aéreos (artículo 215 demandado) trae como consecuencia la declaratoria de ilegalidad de esta norma.
Agregaron que la Asamblea Departamental de Norte de Santander, en los apartes de los artículos demandados, desbordó las competencias otorgadas por los artículos 150 numeral 12, 151, 300 numeral 4, 338 y 363 de la Constitución Política, así como el artículo 49 de la Ley 191 de 1995, al gravar con una estampilla una actividad en la que no interviene ningún funcionario del departamento, que no reviste el ejercicio de una función pública y que constituye un impuesto indirecto no contemplado en la ley.
Indicaron que la Corte Constitucional autorizó, en forma general, la expedición de leyes que crean estampillas, sin definir los elementos sustanciales del dicho tributo, por lo que existe limitación del ejercicio del poder impositivo de los entes territoriales, criterio que coincide con el expuesto por el Consejo de Estado.
Señalaron que las expresiones demandadas, al gravar con la estampilla el valor de los tiquetes de transporte aéreo, crean un impuesto indirecto sobre el consumo, específicamente sobre la prestación del servicio de transporte aéreo nacional e internacional, lo cual contradice la naturaleza de tasa parafiscal que le atribuyó la jurisprudencia del Consejo de Estado en sentencia del 5 de octubre de 2006, Exp. 14527.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El Departamento de Norte de Santander, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:
Afirmó que de conformidad con el artículo 300 numeral 4 de la Constitución Política, la Ley 191 de 1995 y la jurisprudencia, la Asamblea Departamental de un ente sometido al régimen de fronteras tenía plenas facultades para crear la Estampilla Pro-Desarrollo Fronterizo, y su recaudo es destinado a planes de inversión social en la zona.
Advirtió que la inclusión en los artículos 215 y 216 de la Ordenanza 014 de 2008, del cobro obligatorio de la estampilla en todos los actos y operaciones que se llevan a cabo en el departamento, entre estos, los relacionados con tiquetes de transporte por vía aérea, y las empresas que...
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