Sentencia nº 19001-23-33-003-2013-00259-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 16 de Agosto de 2018
| Fecha | 16 Agosto 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION "B"
Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 19001-23-33-003-2013-00259-01 (2768- 14 )
Actor: ADRIANA MAR I A D I AZ ATEHORT U A
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJ ERCITO NACIONAL
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES .
La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 23 de abril de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cauca, negó las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por la señora, A.M.D.A., contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional.
ANTECEDENTES
1. La demanda
1.1. Pretensiones
La señora, A.M.D.A., pretendió la nulidad de los actos fictos negativos, mediante los cuales se entiende negada la prensión de sobrevivientes por la muerte del C. del Ejército O.B.G., y cuya petición fue elevada al Comando del Ejército Nacional, el 13 de junio de 2012, reiterada el 2 de agosto y 9 de octubre del mismo año. A título de restablecimiento del derecho solicita, se condene a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional: 1). Reconozca y pague con fundamento en la Ley 100 de 1993, y por favorabilidad, la pensión de sobrevivientes a la señora A.D.A., en calidad de cónyuge sobreviviente del causante. 2) Reconozca y pague la totalidad de los haberes dejados de percibir desde el 7 de agosto de 1986, fecha del fallecimiento del capitán O.B.G.. 3). Reconozca y pague la respectiva indexación de las “cifras dejadas de percibir desde el momento de la muerte del señor mayor (póstumo) O.B.G.…”. 4. Reajuste con el índice de precios al consumidor los valores resultantes. 5. De cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
1.2. Hechos y consideraciones de la parte demandante
La demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen lo siguiente:
I. como fundamento de hecho que el señor O.B.G., contrajo matrimonio con la señora A.M.D.A., el 29 de agosto de 1986 (sic)y de cuya unión nacieron A.M. y Á.M.B.D..
El referido señor, ingresó el 5 de febrero de 1975 al Ejército Nacional en el grado de Cadete y ascendió a C. y de manera póstuma a M., falleció el 7 de agosto de 1986, fue muerto en combate.
Citó como fundamentos de derecho los artículos 2º, 6, 13, 29, 44, 48, 48, 53, 83, 216 y 217 de la Constitución Política, 46 y 279 de la Ley 100 de 1993, las sentencias C-461-95, C-480 de 1998 de la Corte Constitucional y la sentencia del 22 de enero de 2001 del Consejo de Estado y adujo que los actos administrativos demandados incurrieron en desviación de poder, falsa motivación, desconocen los principios de favorabilidad, equidad y proporcionalidad, al negar la pensión de sobrevivientes por la muerte del capitán O.B.G., quien acumuló 11 años de servicios. Puso de manifiesto que el ordenamiento general permite acceder a esa prestación con 26 semanas de cotización.
2. Fundamentos de la contestación de la demanda
La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional. No contestó la demanda.
3. Trámite procesal
En primera instancia el Tribunal Administrativo del Cauca mediante auto de 20 de mayo de 2013 admitió la demanda . Se notificó personalmente: (i) al comandante del Ejército Nacional o quien haga sus veces (ii) Ministerio Público . (iii) Director General Agencia Jurídica de Defensa del Estado .
El 23 de abril de 2013, se realizó la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, se agotaron las etapas ínsitas en los numerales 5º a 8º ibídem, se fijó el litigio en los siguientes términos:
“si se configuró el silencio administrativo negativo, respecto de la petición presentada por la demandante el 13 de junio de 2012, en la cual solicitó la pensión de sobrevivientes, como cónyuge supérstite del señor O.B.G.. Y si la negativa al reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la actora constituye una desviación de poder, por cuanto es una actuación arbitraria, que va en contra de la ley y la jurisprudencia de Corte Constitucional, fijada en la sentencia C-461 de 1995. En cuanto al derecho a la igualdad, ya que, aunque el régimen de las fuerzas militares no establece a (sic) la pensión de sobreviviente, el sistema si lo (sic) prevé y en aplicación del principio de favorabilidad, la demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca la referida prestación, por cuanto al momento de morir, el causante había aportado al Sistema de Seguridad Social - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, durante más de once 11 años.”
En el medio magnético CD, igualmente se indicó, que la controversia radica esencialmente en el hecho, si se debe aplicar el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, (régimen general de pensiones) por favorabilidad, a una situación acaecida en 1986. Se alegó de conclusión. En la audiencia del 23 de abril de 2013, se dictó sentencia. Por auto, de 13 de mayo de 2014, concedió el recurso de apelación.
En segunda instancia el asunto fue repartido al Despacho sustanciador el 23 de julio de 2014. Mediante auto de 9 de abril de 2014, se admitió el recurso de apelación y por auto de 3 de septiembre de 2015, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar .
4. La providencia impugnada
El Tribunal Administrativo del Cauca, en audiencia del 23 de abril de 2014, dictó, en los siguientes términos:
“ PRIMERO. D. configurado el silencio administrativo negativo frente a las peticiones presentadas el 13 de junio, 22 de agosto y 9 de octubre de 2012 por la señora A.M.D.A., a nombre propio, ante el C., ante el C. del Ejército Nacional.
SEGUNDO. Denegar las pretensiones de la demanda instaurada por la señora M.D.A. contra la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL, por las razones expuestas.
TERCERO . Se condene en costas a la parte demandante. Liquídense por Secretaría.”
Escuchado el audio en medio magnético CD, obrante en el expediente , se evidencia que el A-quo en relación al fondo del asunto, fundamentó su decisión con los siguientes argumentos: (i) Encontró que la muerte del causante ocurrió el 7 de agosto de 1986, en vigencia del Decreto Ley 89 de 1984, norma que exige para acceder a la pensión de sobrevivientes mínimo 12 años de servicios y que el señor B.G., acumuló 11 años, 8 meses y 1 día (ii) que al haber ocurrido el fallecimiento con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no resulta aplicable esa norma en este caso. (iii) Recordó que la regla general es que la ley rige hacia el futuro y que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado habían aceptado en aplicación del principio de favorabilidad la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, pero que el Consejo de Estado en pronunciamiento de Sala Plena rectificó esa posición. (iv) afirmó que siguiendo la línea jurisprudencia del Tribunal Administrativo del Cauca y avalado por el Consejo de Estado, en este caso no se aplica la Ley 100 de 1993, porque la situación fáctica no ocurrió en su vigencia.
5. La apelación
La parte demandante, apeló la sentencia de 23 de abril de 2014 y solicitó “modificar los numerales segundo (2) y tercero (3)”, de la parte resolutiva referida providencia.
Afirmó que la razón fundamental que tuvo en cuenta el Tribunal del Cauca para negar las pretensiones de la demanda, radicó exclusivamente en el cambio de postura jurisprudencial del Consejo de Estado, plasmado en la sentencia de 25 de abril de 2013 en la que se indicó:
“Con los argumentos expuestos en forma antecedentes, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010 y noviembre 1º de 2012, en las que en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.”
Aseveró que la demandante, ab initio, ha invocado como fundamento de derecho sustancial, los artículos 1º y 53 de la Constitución Política, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, como norma más favorable de las normas previstas en el régimen especial de la época de los hechos, entre estas, el artículo 182 del Decreto Ley 089 de 1984 y 184 del Decreto 095 de 1989, y la “jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre el tema que permite en casos especiales bajo el principio de favorabilidad, la aplicación retrospectiva de la ley y el régimen general sobre el especial.”
Hizo una comparación entre el artículo 182 del Decreto Ley 089 de 1984, y el artículo 46 de la ley 100 de 1993, y afirma que en esos casos “es necesario el sentido común y no sólo al texto frio de ley”. Reiteró los cargos endilgados a los actos demandados, referidos a la falta motivación y desviación de poder, y adujo que desconoce los derechos a la igualdad, el principio de seguridad jurídica, la ley y el precedente jurisprudencial vigente a 9 enero de 2013, fecha en la cual se configuró el silencio administrativo.
Que la vigencia del pronunciamiento jurisprudencial del Consejo de Estado, con el cual se fundamentó su fallo de primera instancia, no puede tomarse con efecto retroactivo o retrospectivo, “pues es justamente la que busca corregir la nueva jurisprudencia”. Además, indicó que se trata de discutir en...
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