Sentencia nº 11001-03-15-000-2019-01072-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 11 de Abril de 2019 (caso SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2019-01072-00 de Consejo de Estado (SECCION QUINTA) del 11-04-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Fecha | 11 Abril 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2019-01072-00 |
| Normativa aplicada | CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 128 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 303 |
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Inexistencia / PROHIBICIÓN A LA DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO - Incompatibilidad de percibir simultáneamente asignación de retiro y salario como miembro activo de la fuerza pública / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES
[L]a autoridad cuestionada concluyó que en aquellos casos analizados en las providencias que la parte actora citó como desconocidas, los supuestos fácticos son distintos a los referidos en la tutela de la referencia ( ) En ese sentido, indicó que en aquellos eventos no se configuraba la incompatibilidad prevista en el artículo 128 superior, debido a que lo percibido por el interesado luego del juicio de legalidad del acto demandado fue a título indemnizatorio, por cuanto la situación jurídica del demandante no podía retrotraerse al estado anterior al referido acto, por tanto, la suma de dinero tazada con referencia en lo dejado de percibir, se hizo con el fin de reparar el perjuicio causado. No obstante lo anterior, en el caso objeto de estudio el acto de retiro fue declarado nulo, se ordenó el reintegro, sin solución de continuidad, y a título de restablecimiento del derecho el pago de salarios y emolumentos dejados de percibir como si el señor [W.O.D.G] nunca hubiese sido retirado del servicio, en ese orden, la incompatibilidad radica en que el tutelante percibió recursos del erario público, en calidad de retirado y activo de manera concomitante, de lo cual, se resalta, es inconstitucional desde cualquier perspectiva, recibir más de una erogación que provenga de fuente pública. Por lo expuesto, se concluye que en el sub lite se configuró la incompatibilidad prevista en el artículo 128 superior, desde el entendido que el actor percibió en su patrimonio doble ingreso proveniente del tesoro público, por tanto, es claro que este cargo no tiene vocación de prosperidad.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 128
INEXISTENCIA DE LA COSA JUZGADA - Por incumplimiento del requisito de identidad de objeto
[E]sta Sala de Decisión, de manera preliminar, señala que la solicitud de amparo de la referencia será denegada por las razones que pasan a exponerse a continuación: En cuanto al primer aspecto del defecto sustantivo, relativo a la cosa juzgada respecto de la sentencia de 28 de enero de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño en el marco del primer proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el radicado número «2005-01912», por cuanto en dicha providencia no se ordenó el cuestionado descuento, de manera preliminar se advierte que no tiene vocación de prosperidad por las siguientes razones ( ) es claro que, la institución de la cosa juzgada únicamente se puede declarar en el evento en que los tres aspectos de índole objetiva y subjetiva estén presentes, esto es: (i) la identidad de causa; (ii) identidad de objeto; y (iii) identidad jurídica de partes. Así las cosas, es relevante señalar que en el caso objeto de estudio no existe identidad de objeto en los dos procesos de nulidad y restablecimiento promovidos por el actor, pues en el primero, lo que se pretendía era que la declaratoria de nulidad del acto que retiró del servicio al señor [W.O.D.G], y a manera de restablecimiento se ordenara el reintegro y el pago de lo dejado de percibir, mientras que en el segundo medio de control, la litis se circunscribió a determinar la legalidad del acto que ordenó el descuento de lo pagado al actor por concepto de asignación de retiro, lo que de plano deja en evidencia la inexistencia de identidad en lo pretendido. Adicional a ello, en la presente acción constitucional, si bien se manifiesta que se ataca la providencia de 19 de julio de 2018 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo cierto es que el motivo de inconformidad del actor radica en el contenido de las Resoluciones Nros. 006953 de 27 de septiembre de 2011 y 1497 de 21 de noviembre de la misma anualidad, a través de las cuales se dispuso y se materializó la orden de descuento, asunto que ya fue objeto de debate a instancias del juez natural, por tanto, esta Sala de Decisión hace hincapié en que en sede de tutela, el juez constitucional no está facultado para reabrir un debate ya zanjado por el juez ordinario.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 303
NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del C.A.Y.B., sin medio magnético a la fecha (05/02019).
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO
Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01072-00(AC)
Actor: W.O.D.G.
Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Wilson Ovidio Díaz Gálvez, contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.
ANTECEDENTES
Solicitud
Con escrito radicado el 12 de marzo de 2019 en la Secretaría General del Consejo de Estado[1], el señor W.O.D.G., actuando por conducto de apoderado judicial[2], instauró acción de tutela con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia.
Las mencionadas garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia de 19 de julio de 2018 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número de radicado 52001-2331-000-2012-00174-01, promovido por el actor contra la Caja de Sueldos de la Policía Nacional, a través de la cual, confirmó la decisión de primera instancia adoptada por el Tribunal Administrativo de Nariño, autoridad que negó las pretensiones de la demanda.
Hechos
La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:
1.2.1. El señor W.O.D.G. se desempeñaba en la categoría de suboficial, grado sargento segundo de la Policía Nacional, adscrito al departamento N., y fue retirado de la institución por llamamiento a calificar servicios, mediante resolución No. 02627 de 22 de julio de 2005.
1.2.2. Inconforme con lo anterior, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso identificado con el número de radicado «2005-01912», del cual conocieron en primera y en segunda instancia el Juzgado 1º Administrativo de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, que con sentencias de 16 de marzo de 2010 y 28 de enero de 2011, accedieron a las pretensiones de la demanda, en consecuencia, se ordenó el reintegro del señor D.G. y a manera de restablecimiento, el pago de lo adeudado por concepto de salarios y demás emolumentos, sin solución de continuidad.
1.2.3. En virtud de lo anterior, CASUR expidió la Resolución No. 006953 de 27 de septiembre de 2011 por medio de la cual se había reconocido la asignación de retiro al demandante. Así mismo, envió copia a la Secretaría General, a la Oficina Jurídica y a la Oficina de Nómina de la Policía Nacional, « para que la institución en el acto administrativo que reconoce valores respectivos al señor Intendente (r), ordene descontar en un solo contado (sic) con destino al presupuesto de la Entidad, la suma de SESENTA Y OCHO MILLONES CIENTO NUEVE MIL TRESCIENTOS DOS PESOS (68.109.302.76) M/CTE, por concepto de asignación mensual de retiro pagada entre el 02 11 2005 al 30 08 2011, caso contrario será el Intendente, quien deberá efectuar el reintegro al presupuesto de esta Caja, de dichos valores o en su lugar, esta Caja se reserva el derecho a descontar en proporciones de ley, los valores de la asignación mensual de retiro que devengue o llegare a devengar el señor Sargento Segundo (r).».
1.2.4. Igualmente, el director administrativo y financiero de la Policía Nacional, mediante Resolución No. 1497 de 21 de noviembre de 2011, determinó disponer los descuentos correspondientes: (i) a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional por concepto de la asignación de retiro, aportes a pensiones, aumento general, prima de actividad y prima de antigüedad; (ii) a la Dirección de Bienestar Social por concepto de prima de vacaciones; y (iii) a la Dirección de sanidad por concepto de servicio de sanidad.
1.2.5. En desacuerdo con lo anterior, nuevamente ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional en adelante CASUR , para que se declarara:
«PRIMERA. la nulidad del artículo 2º de la resolución (sic) 006953 de septiembre 27 de 2011, por el cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional ordena a la policía Nacional para que el acto administrativo que reconoce los valores retroactivos de la indemnización al actor, descuente la suma de Sesenta y Ocho Millones Ciento nueve Mil Trescientos Dos Pesos (sic) .(68.109.302.76), por concepto de asignación mensual de retiro cancelada en el periodo comprendido entre el noviembre 2 de 2005 y el 30 de mayo de 201, incluidos los descuentos de ley.
SEGUNDA. Declarar la nulidad del artículo 1º, literales a), b) y c) de la resolución 1497 de noviembre 21 de 2011, suscrita por el Director Administrativo y Financiero de la Policía Nacional, dando cumplimiento a la Sentencia del 28 de enero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en consecuencia, dispone el pago de las sumas de dinero ordenadas a título de indemnización y realiza descuentos no autorizados.
TERCERA. ( ) a manera de restablecimiento, se condene:
A la Caja de Sueldos de...
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