Sentencia nº 25000-23-25-000-2008-01087-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 4 de Abril de 2019 (caso SENTENCIA nº 25000-23-25-000-2008-01087-02 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 04-04-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Fecha | 04 Abril 2019 |
| Número de expediente | 25000-23-25-000-2008-01087-02 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
PENSION DE JUBILACION - Notario / PENSION DE JUBILACION NOTARIO - Ley 33 de 1985
[E]l carácter público de la función notarial no le concede al notario la calidad de servidor público, vinculado al Estado mediante una relación laboral, pues dadas las especiales atribuciones legalmente conferidas, su ejercicio obedece a la posibilidad de desarrollar tal labor a través de la figura de la descentralización por colaboración. En esas condiciones, las cotizaciones que se efectúen como notario no tienen el carácter de públicas, a partir de la Constitución Política de 1991, dado que no corresponden a las de un «empleado oficial», ya sea servidor público o trabajador oficial, de manera que estos tiempos no resultan útiles para efectos de acreditar los 20 años de servicios que exige la Ley 33 de 1985 para conceder la pensión de jubilación.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION "A"
Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ
Bogotá, D.C., cuatro (04) de abril de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 25000-23-25-000-2008-01087-02(4737-15)
Actor: LUIS ALBERTO GOMEZ GIL
Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS
Referencia: PENSIÓN JUBILACIÓN NOTARIO LEY 33 DE 1985 - DECRETO 01 DE 1984.
ASUNTO
La Subsección conoce de los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 22 de junio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión que declaró la nulidad de la Resolución 47455 del 1 de octubre de 2008 y condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar una pensión de jubilación al señor L.A.G.G. en cuantía del 75% del salario promedio que hubiera devengado durante el último año de servicio.
LA DEMANDA
El señor L.A.G.G., por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.
Pretensiones1
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Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:
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Resolución 000867 del 21 de enero de 2008, expedida por la asesora VI de la Vicepresidencia de Pensiones, Seccional Cundinamarca y Distrito Capital a través de la cual le negó el reconocimiento de una pensión de jubilación2.
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Resolución 047455 del 1 de octubre de 2008, por la cual la gerente II del Centro de Atención de Pensiones de la Seccional Cundinamarca y Distrito Capital negó una vez más la solicitud de reconocimiento pensional.
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Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene reconocer y pagar al señor L.A.G.G. una pensión de jubilación liquidada en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, conforme lo dispone el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, a partir del 26 de septiembre de 2007.
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Igualmente, que el valor de la pensión se reajuste conforme lo dispone la ley y se actualice desde la fecha de presentación de la demanda hasta la ejecutoria de la sentencia.
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Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.
En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos relevantes de las pretensiones:
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El señor Luis Alberto Gómez Gil, quien nació el 26 de septiembre de 1952, está cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y prestó sus servicios al Estado por más de 20 años, durante los cuales efectuó aportes a pensión al departamento de Cundinamarca, la Caja de Previsión Social del Distrito y en el tiempo laborado como notario único de Gachetá3, Cundinamarca, entre el 17 de febrero de 1996 y el 15 de agosto de 2007, cotizó a Cajanal y al Instituto de Seguros Sociales.
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El 26 de septiembre de 2007 el demandante radicó solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación ante el Instituto de Seguros Sociales, por ser la última que recibió sus aportes, para lo cual argumentó que tiene derecho a la prestación en los términos de la Ley 33 de 1985, por haber llegado a la edad de 55 años y laborado como empleado público durante más de 20 años.
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Por Resolución 000867 del 21 de enero de 2008, el I.S.S. le negó el reconocimiento deprecado, pues, en su criterio, el tiempo servido como notario no puede ser catalogado como público, en consecuencia, no cumple con el requisito de los 20 años de servicio para los efectos de la Ley 33 de 1985.
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El peticionario formuló acción de tutela contra la decisión de la entidad, para lo cual señaló que padecía de un tumor maligno de la cabeza del páncreas y argumentó que se desconoció la jurisprudencia que ha señalado que los notarios se asimilan a los empleados públicos, para efectos prestacionales.
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El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá amparó de manera transitoria los derechos fundamentales invocados por el señor L.A.G.G. y le ordenó al I.S.S. estudiar nuevamente la solicitud de reconocimiento pensional en atención a la normativa y jurisprudencia de obligatoria observancia para la valoración del tiempo cotizado como notario.
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Una vez promovido incidente de desacato, el gerente II del Centro de Atención de Pensiones de la Seccional Cundinamarca del I.S.S. expidió la Resolución 047455 del 1 de octubre de 2008, en la cual denegó una vez más la solicitud del accionante, para lo cual esgrimió similares razones a las expuestas en el anterior acto administrativo.
En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 33 de 1985.
Como concepto de violación, expuso que de acuerdo con la jurisprudencia4 del Consejo de Estado, los notarios son empleados públicos y en tal calidad gozan de las prestaciones sociales previstas para este tipo de servidores, además, pueden acumular tiempo con otras entidades de derecho público para efectos pensionales, de manera que debe ser contabilizado para el reconocimiento de su pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, de la cual es beneficiario por estar cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
(364 a 368 C. ppal.)
El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, para lo cual expuso que en la expedición de los actos acusados se ajustó a la normativa que rige la materia, con fundamento en la cual concluyó que el señor Luis Alberto Gómez Gil, solamente acreditó 13 años, 1 mes y 11 días como servidor público, es decir, que no cumple con el requisito de los 20 años de labor que exige la Ley 33 de 1985, cuya aplicación reclama por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
De igual forma, agregó que para la liquidación de la prestación del demandante debe atenderse el ingreso base de liquidación por la ley, que en el caso de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 es el contenido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, el 75% del salario promedio devengado o cotizado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y los factores salariales que señala el Decreto 1158 de 1994.
Adicionalmente, formuló los siguientes medios exceptivos:
Pago: Al respecto explicó que «reconoció liquidó y pagó la pensión de la(sic) demandante con las leyes aplicables y desde que fue incluida en nómina ha venido pagando la pensión emanada de dicha resolución»5.
Compensación: Informó que está acreditado el reconocimiento y pago de la pensión de vejez en favor del demandante, y ello debe ser tenido en cuenta para que se compense con los derechos que se reclaman6.
Inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y titulo para pedir7: Indicó que la solicitud del demandante no tiene fundamento fáctico ni jurídico.
Improcedencia del pago de intereses moratorios: Solicitó que en caso de que se acceda a las pretensiones deberá tenerse en cuenta que la pensión no se reconoció en estricto cumplimiento de la norma vigente, por lo que no hay lugar al pago de los intereses de mora.
Prescripción: Igualmente, en caso de acceder a lo pretendido por el demandante, pidió se tenga en cuenta que las acciones que emanen de las leyes sociales prescriben en 3 años.
Cobro de lo no debido: en este sentido, insistió que la prestación fue concedida conforme a derecho por lo cual no le asiste razón al peticionario8.
Excepción genérica: pidió declarar probada cualquier otra que resulte configurada en el desarrollo del proceso.
El señor Luis Albero G.G. (ff. 394 a 401 C. ppal.) intervino en esta oportunidad para reiterar las razones por la cuales estima que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, para lo cual insistió en que el tiempo cotizado como notario debe ser tenido como servidor público.
MINISTERIO PÚBLICO
(ff. 386 a 393)
La procuradora 55 judicial II ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rindió concepto en el que solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda, pues consideró que el tiempo que el señor L.A.G.G. sirvió como notario único del municipio de Gachetá, es computable como empleado público para efectos pensionales.
SENTENCIA APELADA
(ff. 407 a 452 C. ppal.)
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión, en sentencia del 22 de junio de 20159, resolvió lo siguiente:
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Declaró la nulidad de la Resolución 47455 del 1 de octubre de 2008, por medio de la cual el I.S.S. negó el reconocimiento y pago de la pensión al señor L.A.G.G..
Como consecuencia de lo...
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