Sentencia nº 25000-23-41-000-2018-00165-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 16 de Mayo de 2019 (caso SENTENCIA nº 25000-23-41-000-2018-00165-02 de Consejo de Estado (SECCION QUINTA) del 16-05-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Fecha | 16 Mayo 2019 |
| Número de expediente | 25000-23-41-000-2018-00165-02 |
| Normativa aplicada | LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 23 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 24 / DECRETO 1083 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.5.4.7 / DECRETO LEY 770 DE 2005 – ARTÍCULO 4 |
MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Contra nombramiento en encargo de Director Regional del SENA / ENCARGO – Distinción entre el encargo del cargo y el encargo de funciones / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
[E]s de señalar que el “encargo del cargo” es la verdadera situación que constituye un encargo en el sentido estricto del concepto y, por consiguiente, es una forma de provisión de un empleo. Por su parte, el denominado “encargo de funciones” es en realidad una delegación de estas y, no supone la provisión de un empleo. En el presente caso, es claro que la Resolución 2471 de 29 de noviembre de 2017, independiente de su nombre, constituye en realidad un verdadero acto de nombramiento en la modalidad de encargo, pues es claro que a través de este se dispuso el acceso al empleo de Director Regional del Sena, que estaba vacante mientras se surtía el proceso de selección. La Ley 909 de 2004, en su artículo 24, dispone con meridiana claridad que para que un empleado sea designado en encargo, debe cumplir los requisitos del cargo, trátese de uno de libre nombramiento y remoción o de uno de carrera. (…). En ese orden, no hay duda que el servidor que sea designado para desempeñar un empleo en la modalidad de encargo, debe cumplir los requisitos que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para aquél.
NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a la distinción de encargo como provisión del cargo y de encargo como situación administrativa, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de ponente de 30 de noviembre de 2017, radicación 11001-03-28-000-2017-00035-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 23 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 24 / DECRETO 1083 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.5.4.7
DIRECTOR REGIONAL DEL SENA – Designación / DIRECTOR REGIONAL DEL SENA – Requisitos para acceder al cargo / NULIDAD ELECTORAL – Se confirma la nulidad decretada por falta de requisitos
[L]a Sala recuerda que, como lo expuso anteriormente, el servidor que sea designado para desempeñar un empleo en la modalidad de encargo, debe cumplir los requisitos que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para aquél. Que el cargo de director regional del Sena se provea de manera definitiva por el Gobernador del departamento donde esté ubicada la regional, de terna enviada por el representante legal del Sena, escogida mediante un proceso de selección público y abierto -Decreto 1972 de 2002-, implica que, mientras dicho proceso se surte, la vacante se puede proveer en encargo, pero en cabeza de un empleado que cumpla los requisitos. (…). Dichas actividades, a juicio de la Sala, no pueden enmarcarse en el nivel directivo, pues en modo alguno, implican dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos, sino que pueden considerarse como del nivel asesor, pues principalmente se relacionan con la emisión de conceptos y el apoyo en la elaboración de documentos en materia de contratación. (…). Ahora bien, a las actividades “encaminadas a orientar, coordinar y dirigir al grupo jurídico del área”, se les dio alcance en la misma certificación, en tanto se explicó que al demandado le correspondía designar a los abogados en cada proceso, atender y dirigir mensualmente el número de personas que conformaban el equipo mínimo de trabajo y los perfiles exigidos. Dichas funciones no pueden enmarcarse en el nivel directivo, pues no son de dirección general, en tanto, esas actividades estaban sujetas a las instrucciones impartidas por la gerencia y no implicaban impartir criterio jurídico a los abogados del equipo; ni corresponden a la formulación de políticas o la adopción de planes, programas y proyectos. En ese orden, el demandado no cumplió con la experiencia exigida para ser director regional del Sena.
NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a la designación de los directores regionales del SENA y los requisitos exigidos para acceder a dicho cargo, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 15 de septiembre de 2016, radicación 25000-23-41-000-2015-01845-02, C.L.J.B.B..
FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 770 DE 2005 – ARTÍCULO 4
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 25000-23-41-000-2018-00165-02
Actor: A.M.G.
Demandado: ANDRÉS CAMILO PARDO JIMÉNEZ – DIRECTOR REGIONAL DEL SENA SANTANDER
Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Nombramiento en encargo de director regional del Sena
Sentencia de segunda instancia
Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandado y el Servicio Nacional de Aprendizaje, en adelante Sena, contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A que declaró la nulidad de la Resolución 2471 de 29 de diciembre de 2017 por la cual se nombró en encargo al señor A.C.P.J. en el cargo de Director Regional del Sena en el departamento de Santander.
1. ANTECEDENTES
1.1. Demanda y pretensiones
La señora Aleyda Murillo Granados, por intermedio de apoderado judicial, demandó, en ejercicio del medio de control contenido en el artículo 139 del CPACA, la nulidad de la Resolución 2471 de 29 de diciembre de 2017 “Por la cual se ordena una novedad de personal” consistente en el nombramiento en encargo del señor Andrés Camilo Pardo Jiménez en el cargo de Director Regional del Sena en el departamento de Santander.
Al respecto, formuló la siguiente pretensión:
“Que con fundamento en los hechos y omisiones que a continuación se exponen, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca DECLARE LA NULIDAD de la Resolución No. 2471 del 29 de diciembre de 2017 por medio de la cual el doctor Enrique Romero Contreras, S. General (E) del SENA nombró como DIRECTOR REGIONAL DEL SENA en el Departamento de Santander, Grado 08, al doctor ANDRÉS CAMILO PARDO JIMÉNEZ”.
1.2. Hechos
D. análisis de la demanda y su reforma, la Sala puede extraer los siguientes hechos relevantes:
1.2.1 Por Resolución 2296 de 18 de diciembre de 2017, se nombró al señor A.C.P.J. en el cargo de Asesor código 2010 grado 05 de la Dirección General del Sena Bogotá.
1.2.2 Por Resolución 2471 de 29 de diciembre de 2017 por la cual se nombró en encargo al señor A.C.P.J. en el cargo de Director Regional del Sena en el departamento de Santander.
1.3. Normas violadas y concepto de la violación
A juicio de la accionante, la Resolución 2471 de 2017 desconoció el artículo 21 de la Ley 119 de 2017 y la Resolución 1458 de 30 de agosto de 2017 “por la cual se actualiza el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA” en su anexo “Empleos Directivos, Asesores y de Profesionales en Regionales y de Centros de Formación”.
Lo anterior, porque, a juicio de la demandante, el señor P.J. no cumple los requisitos exigidos en dichas normas para el cargo de Director Regional del Sena, esto es, experiencia de 3 años en cargos del nivel directivo en áreas relacionadas con la gerencia administrativa, educativa, de formación profesional o desarrollo tecnológico y acreditar vínculo con el departamento de Santander, toda vez que su desempeño laboral ha sido diversas asesorías jurídicas que no guardan relación con cargos de dirección gerencial en la ciudad de Bogotá.
1.4. Admisión de la demanda
Mediante auto de 2 de marzo de 2018, el ponente en el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda de la referencia y ordenó las notificaciones correspondientes de las que trata el artículo 277 del CPACA.
El 23 de abril de 2018 dicho Tribunal admitió la adición de la demanda.
1.5. Contestaciones
1.5.1. El demandado
El señor Andrés Camilo Pardo Jiménez contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que sí acreditó los requisitos para haber sido encargado como Director Regional del Sena en Santander.
Luego de referirse a las normas que regulan la situación administrativa de encargo -Ley 909 de 2004, Decreto Ley 2400 de 1968 y Decreto 1083 de 2015-, manifestó que carece de vocación de permanencia indefinida en el tiempo, sino que es temporal, razón por la cual no es un nombramiento, como lo exige el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011.
Sostuvo que, mediante la resolución acusada, el S. General (e) del Sena “encargó al suscrito A.C.P.J., quien ocupo de Asesor G05, para asumir transitoriamente el cargo de Director Regional A G08 del Despacho de la Regional Santander, por encontrarse vacante en forma definitiva y hasta por el término de tres (3) meses, sin desprenderme de las funciones del cargo que he venido ejerciendo”.
Indicó que el artículo 21 de la Ley 119 de 1994 establece los requisitos para ser director regional en el Sena, los cuales fueron replicados en la Resolución 1458 de 2017 que actualizó el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de la entidad.
El señor Pardo Jiménez aseguró que cumple dichas exigencias, como se indica a continuación:
(i) Poseer título profesional universitario
Adujo tener título profesional de abogado otorgado por la Universidad del Rosario, según diploma de 18 de febrero de 2011, con tarjeta profesional vigente número 204.755 del Consejo Superior de la Judicatura.
Agregó que ostenta título como especialista en contratación estatal de la Universidad La Gran Colombia, expedido el 27 de mayo de 2015.
(ii) Acreditar experiencia mínima de 3 años en cargos del nivel directivo, en áreas relacionadas con la gerencia administrativa, educativa, de formación profesional o desarrollo tecnológico
Dijo haber demostrado su experiencia con los siguientes documentos que obran en la hoja de vida que reposa en la oficina de...
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