Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-04355-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 30 de Mayo de 2019 (caso SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2018-04355-01 de Consejo de Estado (SECCION QUINTA) del 30-05-2019)
| Sentido del fallo | NO APLICA |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Fecha | 30 Mayo 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2018-04355-01 |
IMPROCEDENCIA DE LA DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA EMITIDA EN ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD
Este juez constitucional, así como lo concluyó el a quo, considera que el [accionante] debió acudir a los mecanismo ordinarios que el legislador ha establecido dentro del ordenamiento jurídico, para lograr la protección de sus derechos, como es plantear la nulidad procesal ante el Tribunal Administrativo del Cauca por su falta de vinculación al trámite de la acción de cumplimiento, como los establece el numeral 8º del artículo 133 y el artículo 134 del Código General del Proceso. ( ) También, en este punto hay que tener presente, que el tutelante en la impugnación no dio argumento alguno que permita desvirtuar la eficacia del anterior mecanismo judicial. ( ) En vista de lo anterior, al existir varios mecanismos judiciales, diferentes a la tutela, a los que pudo acudir el señor [accionante], este juez constitucional confirmará el fallo impugnado por no superar el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiariedad.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019)
R.icación número: 11001-03-15-000-2018-04355-01(AC)
Actor: NIXON TITIMBO PICHICA
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el señor NIXON TITIMBO PICHICA contra el fallo de 8 de marzo de 2019, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del que, declaró improcedente el amparo deprecado por éste.
I. ANTECEDENTES
1. La tutela
El señor TITIMBO PICHICA promovió acción de tutela, el 21 de noviembre de 2018,[1] invocando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la defensa y la contradicción, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Cauca, al no ser vinculado al trámite de la acción de cumplimiento, radicado con el No. 19001-33-33-2016-00356-01.
1.1. Hechos
Los supuestos fácticos de la presente acción, en síntesis, son los siguientes:
1.1.1. La señora M.H.V., mediante apoderado judicial,[2] promovió acción de cumplimiento contra el Ministerio de Defensa Nacional Policía Nacional y el Municipio de Popayán, toda vez que dichas entidades no han hecho efectivo el mandato contenido en la Resolución No. 20141200228051 del 6 de junio de 2014, expedida por la Secretaría de Gobierno y Participación Comunitaria de la Alcaldía de Popayán, por medio de la cual se ordenó el cierre definitivo del establecimiento de comercio denominado «EL FOGÓN DE LA ABUELA».
Lo anterior, pese a los varios requerimientos elevados para tal fin, el último de 20 de septiembre de 2016.
1.1.2. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Popayán, con sentencia del 5 de diciembre de 2016,[3] negó las pretensiones de la acción, con fundamento en jurisprudencia del Consejo de Estado, explicó:
«De donde se sigue que, cuando se trate de hacer cumplir un acto particular, dado que el interés involucrado tiene la misma complexión, la acción solo será procedente en tanto el/la demandante acredite una afectación derivada de dicho interés, o un perjuicio irremediable para sus derechos.
En el sublite {sic}, como lo ha advertido el Despacho, trata de un acto administrativo de contenido particular, sobre el cual, conforme a las normas y subreglas que se han establecido, se hacía necesario que el promotor del medio de control, en este caso la señora M.H.V., demostrara que el incumplimiento de la orden de cierre del establecimiento comercial EL FOGON DE LA ABUELA le ha generado una afectación directa o un perjuicio grave e irremediable; y como quiera que esa situación no se demostró en el trámite del proceso, lo que queda es negar la acción de cumplimiento por ser la misma improcedente.
De esta manera entonces, no es necesario abordar el segundo problema jurídico, la administración municipal y la Policía Nacional, han omitido el deber de hacer cumplir la decisión contenida en dicho acto».
1.1.3. El apoderado de la accionante al no estar de acuerdo con la decisión la apeló.[4]
1.1.4. El Tribunal Administrativo del Cauca, con providencia del 16 de agosto de 2018,[5] resolvió:
«PRIMERO.- REVOCAR la Sentencia {sic} No. 232 del cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, resolvió NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones aquí expuestas.
SEGUNDO.- ORDENAR a la Secretaria de Gobierno y Participación Ciudadana de la Alcaldía de Popayán -- Oficina de Protección al Consumidor, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, cumpla con su deber y proceda a dar cumplimiento real y efectivo a lo establecido en la Resolución No. 20141200228051 del seis (06) de junio de dos mil catorce (2014), por medio de la cual se ordenó el cierre definitivo del establecimiento de comercio denominado EL FOGON DE LA ABUELA, dando aplicación inclusive de las sanciones previstas en la ley por el levantamiento de sellos sin autorización legal».[6]
La anterior autoridad judicial consideró, a partir del estudio de las pruebas allegadas al proceso, que a pesar de las actuaciones desplegadas por la Oficina de Protección al Consumidor, algunas veces con apoyo de la Policía Nacional, no se ha garantizado en forma eficaz el sellamiento del establecimiento de comercio objeto de la media. Ahora, si bien es cierto que al propietario se le hizo la advertencia de que quitar o levantar los sellos sin autorización legal al mismo, como la reapertura del establecimiento de comercio, darían lugar a la aplicación de las sanciones que la ley prevé y, en la actuación, no está acreditado que se le haya impuesto y ejecutado sanción alguna para hacer valer la determinación del sellamiento. Por contera, concluyó que, en el presente caso, existe un mandato imperativo e inobjetable a cargo de la Alcaldía Municipal de Popayán (en cabeza de la Oficina de Protección al Consumidor) que ha sido incumplido.
1.2. Fundamentos de la solicitud
El tutelante consideró que el Tribunal Administrativo del Cauca desconoció la posición del Consejo de Estado sobre litisconsorcios necesarios dentro las acciones de cumplimiento, sobre lo cual, expresó:
«Ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado, que de manera muy excepcional, cuando la pretensión planteada en ejercicio de una acción pública involucre la afectación directa de una relación jurídica sustancial, es preciso vincular a todos los sujetos determinados o determinables. Subrayado y cursiva fuera de texto
Ha considerado el Consejo de Estado, que una de las reglas exigibles al Juez que conoce de la acción de cumplimiento, es la contenida en el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, que ordena la vinculación oficiosa de quienes se consideren litisconsortes necesarios, por ser sujetos vinculados por la relación jurídica sustancial que se verá afectada con lo que se resuelva sobre ella en la sentencia».[7]
Luego transcribió el contenido del artículo 83[8] del Código de Procedimiento Civil, para indicar que al tenor literal de esta norma, el «Fogón de la Abuela», de propiedad del tutelante, es un litisconsorte necesario, en cuanto es titular de una relación jurídica directamente afectada y no hay duda de que el resultado del proceso le afectó gravemente.
En este orden de ideas, manifestó que «la Sentencia {sic} proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca por indebida integración del contradictorio, deriva en la vulneración del derecho fundamental al debido proceso que le asiste al Fogón de la abuela».
En vista de lo anterior, al no haber intervenido dentro del proceso, no pudo hacer valer sus pretensiones ni demostrarle a la autoridad judicial, desde donde viene la persecución en su contra por parte de la señora M.H.V. y el juez al no haber integrado el litisconsorcio necesario, no conoció cuál era su situación en la actividad que desarrollada por el «Fogón de la Abuela», frente al acto administrativo, en cuanto a su titularidad de la relación jurídica sustancial del cual ha sido directamente afectada con la decisión proferida.
Por lo anterior, en el caso a estudiar, sostuvo el tutelante, se presume que se presentó una anomalía procesal la cual se consolidó por la falta de la vinculación al proceso de acción de cumplimiento en lo que concierne al litisconsorcio necesario que para el caso que nos ocupa atañe a «EL FOGÓN DE LA ABUELA», puesto que era indispensable integrarlo, previendo la afectación grave e inminente de terceros.
También, sostuvo que se gestó error inducido al Juez y a los Magistrados por parte de la señora Marta Hubach Valencia, porque el tema de los presuntos perjuicios causados por «El Fogón de la Abuela», ya habían sido dirimidos en los estrados judiciales, tanto más que la autoridad ambiental, la Corporación Autónoma Regional del Cauca (CRC), quien estableció que «El Fogón de la Abuela» no está contaminando.
Finalmente, indicó que se presentó un defecto de decisión sin motivación, que lo explicó en los siguientes...
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