Sentencia nº 11001-03-15-000-2019-00768-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 11 de Julio de 2019 (caso SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2019-00768-01 de Consejo de Estado (SECCION PRIMERA) del 11-07-2019)
| Sentido del fallo | NO APLICA |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 11 Julio 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2019-00768-01 |
IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de los medios de impugnación
La Sala considera que el impugnante no logró desvirtuar el argumento expuesto por el juez de tutela en primera instancia en el sentido de indicar que no agotó el recurso procedente contra la decisión de 4 de octubre de 2018, en la cual se negó el reconocimiento de la personería (…) Decisión que como bien lo interpretó la primera instancia, al quedar en firme y sin recursos, no se agotaron los medios ordinarios pertinentes en la oportunidad legal que le correspondía, y por tanto acudir a la acción de tutela conllevaría a que el mecanismo constitucional se convierta en una tercera instancia, cuando el interesado no hizo uso de los recursos ordinarios procedentes, lo que desnaturalizaría la figura del juez natural y subsanaría las omisiones de la parte actora.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D.C., (11) once de julio de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00768-01(AC)
Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, SALA PRIMERA DE DECISIÓN
La Sala decide la impugnación interpuesta por el abogado R.A.R.O., apoderado de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, en contra de la sentencia de 28 de marzo de 2019, mediante la cual la Sección Segunda, -Subsección A del Consejo de Estado rechazó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y defensa invocados por la parte actora.
I. LA SOLICITUD
La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, actuando a través de apoderado, promovió acción de tutela con el fin de que le fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, libre (sic) administración de justicia y derecho a la defensa, para lo cual formuló las siguientes pretensiones:
«[…] PRIMERA: Que se declaré la violación del debido proceso, derecho de defensa de la Policía Nacional, frente a la decisión tomada en el auto del 28 de enero de 2019, que niega la nulidad planteada el día 18 de octubre de 2018, esto es dejarla sin efectos jurídicos y se profiera nueva decisión de fondo.
SEGUNDA: Que la Sala Unitaria del Señor Magistrado ALVARO MONTENEGRO CALVACHY de cuenta del escrito original de la medida cautelar, presentado el día 04 de septiembre de 2018, toda vez que en el proceso de acción popular no aparece.
TERCERA: Que se declare la nulidad de todo lo actuado a partir de la Audiencia de Pacto de Cumplimiento que se celebro (sic) el día 16 de octubre de 2018.
CUARTA: Que el Honorable CONSEJO DE ESTADO, dentro de sus facultades legales, tenga a bien investigar la conducta realizada por el funcionario H.E.C. identificado con cedula 13.072.025, se encuadra como una falta disciplinaria, toda vez que era encargado de anexar la medida cautelar al proceso 2018-208, para el día 04 de septiembre de 2018, y no lo hizo […]»
Relató cómo fundamentos de la tutela:
«[…] 1. El día 23 de Mayo de 2018 se admite la demanda de ACCION POPULAR, en contra de la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL DEPARTAMENTO DE POLICIA NARIÑO Y EL MUNICIPIO DE POLICARPA, en la cual se deciden entre otras cuestiones acceder parcialmente a la solicitud de medida cautelar.
2. En fecha 28 de agosto de 2018, se notifica el traslado de la medida cautelar con referente a la Acción Popular incoada por la Defensoría Del Pueblo Regional Nariño en contra de la Nación - Min Defensa — Policía Nacional, donde solicita la reubicación de la Estación de Policía de P..
3. Para el día 04 de septiembre de 2018 se da por contestada la medida cautelar junto con los anexos como es el poder debidamente diligenciado y que se radicó (sic) para ese mismo día ante la secretaría (sic) del Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, tal como consta en la planilla que se anexa; con el recibido del sello de la secretaría del Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, en donde aparece plenamente la fecha, hora, numero, quien lo suscribe, la radicación, contenido y el recibido por el funcionario que estaba a cargo de la recepción de dichos memoriales en el despacho del señor Magistrado Á.M.C..
4. El 04 de octubre de 2018, se profirió auto interlocutorio en el cual se ordena DAR por contestada la demanda de la Policía Nacional y fija Audiencia de Pacto de Cumplimiento para el 16/10/2018 a las 9 am.
5. Para el día 16 de octubre de 2018 se realizó audiencia de Pacto de Cumplimiento. En donde su honorable magistratura no me reconoció personería adjetiva dentro de la contestación de la acción popular, teniendo en cuenta que "supuestamente" dicho mandato no se había allegado en término, ni tampoco dentro de la contestación de la acción popular teniendo en cuenta esta situación; el día 16 de octubre de 2018 se solicita el expediente a la funcionaria J.S.G.B., quien se desempeña como auxiliar judicial, donde se denota la inexistencia de la contestación de la medida cautelar, la cual fue radicada de manera oportuna por el suscrito, en donde se aportan el poder con sus anexos junto 
con las pruebas de carácter documental que son de vital importancia para los intereses patrimoniales de la institución. Situación que es corroborada el día 25 de octubre de 2018, por dicha funcionaria, en el sentido de que no existe esa documentación.
6. El día 18 de octubre de 2018, se eleva ante el despacho del señor Magistrado ALVARO MONTENEGRO CALVACHY, solicitud de nulidad, 
teniendo en cuenta que, dentro del expediente en los 199 folios del proceso, no obra la respectiva Contestación de la Medida Cautelar de fecha 
04 de septiembre de 2018, junto con los respectivos anexos.
7.
Para el día 23 de octubre de 2018, el Honorable Tribunal, encabeza (sic) del Magistrado ALVARO MONTENEGRO CALVACHY, profiere una decisión contraria a derecho, al determinar como Medida de Saneamiento, la no contestación de la demanda, por no haberse allegado poder por parte del suscrito; sin tener en cuenta que previamente mediante el escrito de nulidad, se encontraba copia del recibido de la contestación de la medida cautelar, el cual extrañamente no obraba dentro del proceso de marras.
8. Frente a dicha decisión, se interpone Recurso de Reposición el día 28 de octubre de 2018, con el objeto de revisar la pérdida de un escrito de vital importancia, como es la contestación de la medida cautelar por parte de la entidad que judicialmente represento, y que fuese radicado el día 4 de septiembre de 2018, aportando el memorial poder para su respectivo reconocimiento de personería adjetiva.
9. De nuevo el mencionado despacho mediante auto del 09/11/2018, muestra su negativa al reiterar de forma caprichosa y adoleciendo de argumentos facticos y jurídicos, el reconocimiento de personería adjetiva aduciendo lo siguiente:
“…Además de lo anterior, mediante auto de fecha de 04 de octubre de 2018, por medio del cual se fijó fecha y hora para la audiencia de pacto de cumplimiento, el despacho en su numeral CUARTO se abstuvo de reconocer personería adjetiva al abogado, D.R.A.R.O., identificado con cedula de ciudadanía N.1.114.136.494 de Cali (Valle) y portador de la T.P. No 233.495 del C.S. de la J, por cuanto no aportó el poder que lo facultaba para actuar dentro del proceso de la referencia, sin embargo, frente a la decisión se guardó silencio, siendo esa la oportunidad para haber solicitado la reposición anexando los soportes que sean del caso. Vistas, así las cosas, el Despacho no entrara a considerar el recurso de reposición que ha sido 
interpuesto contra la providencia antes citada, toda vez que quien lo ejerce no está legitimado para controvertir las decisiones judiciales que se profieran dentro de/ presente proceso…”
Visto lo anterior honorables Magistrados del Honorable Consejo de Estado resulta una vía de hecho desproporcionada, teniendo en cuenta que, de nuevo, dentro de los anexos del escrito de nulidad del día 18 de octubre de 2018, se allego mandato debidamente conferido que obra a folios 126 y ss., del proceso de marras.
10. Mediante providencia del 22 de octubre de 2018, mediante auto interlocutorio admite el incidente de nulidad y me reconoce personería adjetiva, contradiciéndose de manera vehemente con el auto que resolvió el recurso de reposición, al no dar reconocimiento del mandato que ya 
reposaba dentro del expediente.
11. EI 11 de diciembre de 2018, el mencionado de despacho ordeno requerir a la secretaria del Tribunal Administrativo de Nariño, para que en el término de dos días se sirva aportar el documento que se aporta debidamente dentro del incidente de nulidad, a folio 191 del proceso.
12. El 28 de enero de 2019, la sala primera de decisión del Magistrado ALVARO MONTENEGRO CALVACHY, ordena RECHAZAR DE PLANO la solicitud de nulidad formulada por el señor mandatario judicial de la parte accionada, MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL […]».
II. TRÁMITE DE LA TUTELA...
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