Auto nº 11001-03-24-000-2016-00049-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 24 de Julio de 2019 (caso AUTO nº 11001-03-24-000-2016-00049-00 de Consejo de Estado (SECCION PRIMERA) del 24-07-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 24 Julio 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-24-000-2016-00049-00 |
| Normativa aplicada | CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 100 |
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Respecto del acto por medio del cual se establecen reglas sobre la inversión de los fondos de pensiones obligatorias y cesantía, entidades aseguradoras y sociedades de capitalización / COMPETENCIA DEL GOBIERNO NACIONAL Para establecer las condiciones para la inversión de los recursos del sistema general de seguridad social / INVERSIÓN DE RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL POR PARTE ADMINISTRADORAS DE LOS FONDOS DE PENSIONES AFP Reglas o condiciones para hacerlo en Fondos de Capital Privado FPC / INVERSIÓN DE RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL POR PARTE ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES AFP Por regla general no será admisible la que se haga en Fondos de Capital Privado FPC que inviertan en activos, participaciones y títulos cuto emisor, aceptante, garante o propietario sea la entidad aseguradora / CONFLICTO DE INTERESES EN MATERIAS FINANCIERA, BURSÁTIL Y ASEGURADORA Concepto / CONFLICTO DE INTERESES EN MATERIAS FINANCIERA, BURSÁTIL Y ASEGURADORA E. en los que se incurre o configura / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no vislumbrarse vulneración con el ordenamiento superior
[E]l Despacho encuentra, una vez efectuada la lectura del decreto acusado [Decreto 1385 de 22 de junio de 2015], que la operación cuestionada por el actor es aquella que admite que las AFP puedan invertir, con la aprobación de su junta directiva, en FCP, fondos que, a su vez, invierten en activos, participaciones y títulos cuyo emisor, aceptante, garante o propietario sea precisamente la AFP, su filial o subsidiaria, su matriz o las filiales o subsidiarias de esta su matriz , siempre que dos terceras partes de los recursos obtenidos de los inversionistas por el FCP estuvieren destinados a proyectos de infraestructura bajo el esquema de asociaciones público privadas en adelante APP . Sin embargo, debe ponerse de relieve que esta operación está sujeta a ciertas reglas previstas en el artículo 1° del decreto acusado. Es así que debe garantizar que el gerente del FCP cuando haga las veces de gestor profesional, o el gestor profesional, según sea el caso, y los miembros del comité de inversiones, deben tener la calidad de personas independientes de la AFP. [ ] En este contexto, encuentra el Despacho que de la confrontación de las normas que se consideran violadas y aquellas trasgresoras, es claro que los artículos 13 del Decreto Ley 656 de 1994 y 40 de la Ley 795 de 2003 establecen un parámetro de conducta consistente en la abstención, en general, de realizar cualquier operación que pueda dar lugar a conflictos de interés. [ ] Ahora bien, debe mencionarse que el decreto acusado, el cual cuenta con respaldo del legislador [ ], consideró que, por regla general, no eran admisibles las inversiones en fondos de capital privado que inviertan en activos, participaciones y títulos cuyo emisor, aceptante, garante o propietario sea la AFP, las filiales o subsidiarias de la misma, su matriz o las filiales o subsidiarias de esta. Sin embargo, admitió que pudiera realizarse dicha operación bajo ciertas condiciones que, en un análisis preliminar de la controversia, permitirían diluir el riesgo de conflicto de interés. De allí que la regulación acusada garantiza la independencia entre la AFP y aquellos órganos del FCP encargados de adoptar las decisiones de inversión, como lo son el gerente del FCP, el gestor profesional y el comité de inversiones, e igualmente fija un límite en las participaciones de los fondos administrados por la AFP, de la AFP y de sus vinculados. Por tales razones, no se evidencia una violación de los citados artículos - artículos 13 del Decreto Ley 656 de 1994 y 40 de la Ley 795 de 2003 -.
MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES - Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación / MEDIDAS CAUTELARES - Clasificación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Análisis inicial no implica prejuzgamiento / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo, Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.M.E.G.; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.G.V.A. y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Constitucional, C- 834 de 2013, M.A.R.R..
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 ARTÍCULO 231 / LEY 100 DE 1993 ARTÍCULO 100
NORMA DEMANDADA: DECRETO 1385 DE 2015 (22 de junio) GOBIERNO NACIONAL (No suspendido)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00049-00
Actor: J.R.A.R.
Demandado: LA NACIÓN GOBIERNO NACIONAL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
Referencia: NULIDAD
Tema: CONFLICTOS DE INTERESES DE LAS SOCIEDADES QUE ADMINISTREN FONDOS DE PENSIONES, SUS DIRECTORES, ADMINISTRADORES Y REPRESENTANTES LEGALES
AUTO QUE DECIDE SOBRE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
El Despacho procede a resolver la solicitud de suspensión provisional del Decreto 1385 de 22 de junio de 2015, por el cual se modificó el Decreto 2555 de 2010 en lo atinente al régimen de inversión de los fondos de pensiones obligatorias y cesantía, entidades aseguradoras y las sociedades de capitalización, expedido por el Gobierno Nacional.
I.- Antecedentes
I.1.- La demanda
El ciudadano José Roberto Acosta Ramos, actuando en nombre propio, acudió ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en adelante CPACA , para obtener la declaratoria de nulidad del Decreto 1385 de 22 de junio de 2015 y, en especial, de su artículo 5°, expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se modificó el Decreto 2555 de 2010 en lo atinente al régimen de inversión de los fondos de pensiones obligatorias y cesantía, entidades aseguradoras y las sociedades de capitalización.
I.2.- La solicitud de suspensión provisional del acto administrativo acusado
El citado ciudadano, en un acápite de la demanda fol. 1 a 13, cuaderno de medidas cautelares , solicitó la suspensión provisional del citado decreto, en la siguiente forma:
«[ ] Con fundamento en el artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo, Ley 1437 de 2011, solicitó la suspensión provisional del Decreto 1385 del 22 de junio de 2015 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dada la flagrante violación de las disposiciones invocadas en esta demanda y con el fin de evitar un mayor e irremediable perjuicio y para salvaguardar los intereses de los pensionados, quienes pueden ver seriamente afectados sus derechos al aseguramiento social, dado el enorme riesgo que corren los recursos de las AFP cuando realizar préstamos o acciones bajo situación de evidente conflicto de intereses [ ]».
I.3.- La réplica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República
El Despacho ordenó correr traslado a la parte demandada de la solicitud de medida cautelar presentada por la parte actora fol. 15, cuaderno medidas cautelares , para que en el término de cinco (5) días se pronunciara sobre ella, de conformidad con el artículo 233 del CPACA.
Efectuada la notificación a las partes de esta decisión fol. 15 a 20, cuaderno medidas cautelares , el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República se refirieron a la solicitud fol.21 a 28, cuaderno medidas cautelares manifestando que no debería accederse a decretar la cautela pedida.
Inicialmente estimaron que la solicitud de suspensión provisional no fue debidamente sustentada y que no se evidenciaba el cumplimiento de los parámetros previstos en el artículo 231 del CPACA puesto que no era posible identificar un juicio de ponderación ni un análisis probatorio que permitiera establecer que sería más gravoso decretar la cautela que no hacerlo. Advierte que se omite indicar los motivos por los cuales resulta trasgredido, en especial, el artículo 13 del Decreto Ley 656 de 1994, exponiendo únicamente sus apreciaciones personales dicho precepto.
Señaló que el actor «[ ] realiza una proposición jurídica incompleta [ ]», en la medida en que el Decreto 1385 de 22 de junio de 2015 tenía por objetivo la modificación del régimen de inversiones de las administradoras de fondos de pensiones en adelante AFP y las entidades aseguradoras y sociedades de capitalización, particularmente en lo que guarda relación con la inversión dirigida a financiar proyectos de infraestructura pública bajo el esquema de asociaciones público privadas en adelante APP , siguiendo las recomendaciones plasmadas en el documento Conpes 3760 de 20 de agosto de 2013.
En ese contexto, precisó que la demanda se dirigida, en forma general, a cuestionar todo el decreto y, en especial, el artículo 5°, el cual es aplicable al régimen de inversiones del sector asegurador.
Menciona que la abstención general a la que alude el artículo 13 del Decreto Ley 656 de 1994 invocado como norma violada conlleva la aplicación de las normas de protección al consumidor financiero del sistema general de pensiones, respecto de operación que, sin estar prohibidas, puedan generar conflictos de interés.
Adujo que los artículos 1° y 5° del Decreto 1385 de 2015 incluyeron una nueva operación «[ ] dentro del listado existente de operaciones que le son permitidas a...
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