Sentencia nº 11001-03-15-000-2019-02355-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 11 de Julio de 2019 (caso SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2019-02355-00 de Consejo de Estado (SECCION QUINTA) del 11-07-2019)
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Fecha | 11 Julio 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2019-02355-00 |
| Normativa aplicada | CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 2646 DE 1994 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 1933 DE 1989 - ARTÍCULO 3 |
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DEFECTO SUSTANTIVO - Se configura por desconocimiento de la potestad de configuración legislativa / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Configuración / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación del salario y prestaciones sociales / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE EX EMPLEADO DEL DAS - Con inclusión de las primas de riesgo y de clima
[L]e asiste razón a la demandante para cuestionar la sentencia del Tribunal, ya que con esta se ordenó la reliquidación de las prestaciones sociales con inclusión de las primas de riesgo y de clima por lo habitual y periódico de estas y, a que fueron percibidas como contraprestación de los servicios prestados por el señor [P., sin precisar que tales particularidades no pueden desconocer la potestad de configuración legislativa que determina el carácter salarial o no de las mismas. (…) se advierte es que el Tribunal demandado incurrió en un defecto sustantivo y en el desconocimiento del (…) precedente, (…) al sustentarse en el criterio de lo que debía entenderse por salario expuesto en la sentencia del 1 de agosto de 2013, la cual, no aplicaba al caso concreto y porque desconoce la facultad de configuración legislativa (…) se concederá el amparo solicitado, solo frente al defecto sustantivo alegado y el desconocimiento de la sentencia C – 424 de 1996, pues para la Sala el Tribunal demandado optó por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica (…).
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 2646 DE 1994 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 1933 DE 1989 - ARTÍCULO 3
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02355-00(AC)
Actor: FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA
Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la fiduciaria La Previsora S. A., en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.
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ANTECEDENTES
1. Petición de amparo constitucional
La parte accionante conformada por el Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S. A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio, a través de su apoderada, mediante escrito recibido el 24 de mayo de 2019, en la Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado, interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia, con el fin de que se protegiera su derecho fundamental al debido proceso.
Para la referida fiducia tal derecho le ha sido vulnerado con ocasión de la sentencia del 23 de abril de 2019, que adicionó y confirmó parcialmente la decisión de primera instancia1, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 05001-33-33-028-2014-00149-01, que presentó en su contra el señor Carlos Alonso Páez Guio con la finalidad de que se reliquidaran el salario y unas prestaciones sociales, con inclusión de las primas de riesgo y de clima.
En consecuencia, la parte demandante pretende
«Primero.- Tutelar el derecho fundamental al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, con el fin de que se le dé estricta aplicación a los decretos 1933 del 23 de agosto de 1989, 132 de enero 17, 1137 de junio 2 y 2646 de noviembre 29 de 1994 que consagraron expresamente que la prima de riesgo no constituye factor salarial, acatando lo dispuesto por el Honorable Consejo de Estado Sala Plena de contencioso administrativo en sentencia de unificación de jurisprudencia proferida el veintiocho (28) de Agosto de dos mil dieciocho (2018).
Segundo.- Dejar sin efecto la sentencia proferida el 23 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Primera de Oralidad…dentro del proceso radicado con el No. 0500133302820140014900, ORDENÁNDOLE dictar una sentencia de reemplazo que niegue la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial.» (Subrayado fuera del texto original)
La solicitud tuvo como fundamento, los siguientes
2. Hechos
Sostuvo que el señor C.A.P.G. laboró en el extinto DAS hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de almacenista en el área administrativa y, con ocasión de la supresión de dicho departamento, a partir de dicha fecha fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación2.
Manifestó que el señor P.G. presentó una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del DAS y Fiscalía General de la Nación con la siguiente finalidad:
a) Se inaplicara el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994, por ser manifiestamente violatorio de los artículos 4° y 53 superior.
b) Se decretara la nulidad del acto administrativo «32548-201310954 del 18/07/13 SEGE.STH.GAPE.ABC. 25 de julio de 2013» expedido por el DAS en supresión, que negó el reconocimiento de las siguientes primas.
c) Que se le reliquidaran todas las «…primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas durante toda la relación laboral …con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo y de clima.»
Indicó que dicho proceso se identificó con el radicado 05001-33-33-028-2014-00149-00, del cual conoció en primera instancia el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, que mediante sentencia del 13 de diciembre de 2016, accedió a las pretensiones así:
«PRIMERO. DECLARAR la NULIDAD del ACTO ADMINISTRATIVO No. 32548-201310954…
SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo, se ORDENA a la FIDUPREVISORA S.A. en calidad de sucesora procesal del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD O QUIEN HAGA SUS VECES, reliquidar y pagar las prestaciones sociales del señor C.A.P.G., incluyendo en la base de liquidación, las primas de riesgo y de clima, desde el 18 de julio de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011.
QUINTO. Se declaran probados los medios exceptivos de FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA, frente a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACION y de PRESCRIPCION de manera OFICIOSA este último » (sic para este numeral)
Refirió que dicho despacho judicial tuvo en cuenta la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 1° de agosto de 2013 (exp. 44001-23-31-000-2008-00150-01) para ordenar el reconocimiento tanto de la prima de riesgo como la de clima, pues en esta se había ordenado la inclusión de dichos emolumentos en una controversia ordinaria pensional.
Agregó que presentó un recurso de apelación en contra de la anterior decisión, por considerar que por ley la prima de riesgo no es factor salarial, pero que en algunos pronunciamientos del Consejo de Estado se ordenó su inclusión para efectos pensionales, mas no para que se reliquidaran otras prestaciones sociales.
Señaló que en dicho escrito también para la prima de clima citó la sentencia del 9 de abril de 2014, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso 15001-23-31-000-2009-00384-01 (3058-13), según la cual la «…debe ser excluida de la liquidación de la pensión, por cuanto se trata de una prestación social cuyo pago no remunera el trabajo en sí mismo…»3.
Adujo que el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 23 de abril de 2019 confirmó parcialmente la decisión de primera instancia, así:
«PRIMERO: ADICIONAR al numeral SEGUNDO de la parte resolutiva del fallo proferido el 13 de diciembre de 2016 por el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Medellín, lo siguiente:
‘(…)
La entidad demandada deberá descontar los aportes dejados de efectuar al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones, sobre los factores salariales reconocidos, a incluir en las (sic) reliquidación de las prestaciones sociales como se indicó en la parte motiva de la sentencia.’
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante la sentencia apelada.
…»
Añadió que entre los motivos por los cuales el Tribunal confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia, se encuentran los siguientes:
a) Hizo referencia al marco normativo y jurisprudencial de las primas de riesgo y de clima4, para destacar que la primera fue concebida para los funcionarios del DAS que por el ejercicio de sus funciones se encontraban más expuestos al peligro, mientras que la segunda, se otorgaba en razón de las condiciones climáticas y ambientales que pudieran afectar la salud.
b) En relación con la prima de riesgo destacó que si bien el Consejo de Estado5 consideraba su inclusión para pensión, tal interpretación debía hacerse extensiva al reconocimiento de prestaciones sociales, en tanto se trata de una prima percibida habitualmente, concedida como contraprestación del servicio y sobre la cual debe prevalecer el principio de primacía de la realidad sobre las formas, por lo que se trataba de un factor salarial «…independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue dicha condición, pues el mismo razonamiento que hizo el Consejo para las pensiones, es perfectamente aplicable para las prestaciones.»
c) Afirmó que la anterior tesis la había planteado en un proceso similar (exp. 05001-33-33-023-2013-00090-01), lo cual fue ratificado por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de tutela del 16 de abril de 20156.
d) Aseveró que ambas primas le fueron canceladas al señor P.G. en forma habitual y periódica y, como contraprestación directa del servicio, por lo que eran presupuestos que las convertían en salario, a...
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